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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - VARIE
Cumulo azione di responsabilità ed azione revocatoria
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Giulio Russo
Santa Maria a Vico (CE)19/06/2018 17:40Cumulo azione di responsabilità ed azione revocatoria
Salve.
La società Alfa srl viene dichiarata fallita nel febbraio 2016, poco prima di un anno dalla cancellazione dal RI ed al termine della procedura di liquidazione.
Solo nel maggio 2018 vengono consegnate alla curatela le schede contabili, dalla quali è possibile riscontrare una serie di operaioni tra febbraio 2013 e novembre 2013 (e dunque fuori tempo limite per la revocatoria fallimentare)volte alla restituzione di un "finanziamento socio" all'unico socio della - nonchè amministratore unico - della società.
Considerata la "postergazione" del credito ex art. 2467 c.c., credo vi siano i presupposti per esperire l'azione revocatoria ordianaria, che tuttavia non consentirebbe il recupero di tutte le somme distratte per intervenuta prescrizione in ordine alle prime "operazioni". Cosa che invece sarebbe possibile con l'azione di responsabilità nei confronti dell'amministratore, decorrendo il termine di 5 anni dalla cessazione della carica.
A questo punto, considerata altresì la solvibilità dell'amministratore unico, ritenete sia più opportuno agire con un'azione cumulativa (responsabilità ex art. 2476 cc + revocatoria ex art. 2901 cc)oppure agire solo ex art. 2476 cc?
Ed ancora, nel caso in cui riteniate sia più opportuno agire solo con l'azione di responsabilità, ritenete inoltre che - come io credo - sia possibile esperire l'azione nelle forme del processo del processo sommario di cognizione ex art. 702 bis?
Grazie per l'attenzione.-
Zucchetti SG
Vicenza20/06/2018 20:35RE: Cumulo azione di responsabilità ed azione revocatoria
Il primo comma dell'art. 2467 c.c. pone due regole: la prima prevede la postergazione del rimborso dei finanziamenti effettuati dai soci rispetto al soddisfacimento degli altri creditori, la seconda pone a carico dei soci l'obbligo di restituire i rimborsi ottenuti l'anno precedente alla dichiarazione di fallimento della società.
Nel caso, come lei dice, il socio/amministratore ha ottenuto il rimborso per cui si versa in questa seconda ipotesi; tuttavia poiché il rimborso dei finanziamenti è avvenuto nel 2013, almeno tre anni prima della dichiarazione di fallimento, il rimedio della restituzione- che non si sostanza in una vera e propria revocatoria- non è utilizzabile in quanto il rimborso al socio non è stato effettuato nell'anno precedente alla dichiarazione di fallimento della società.
Non le rimane, pertanto, che l'azione di responsabilità, non prescritta come giustamente da lei detto, configurando, tra l'altro, il comportamento dell'amministratore che procede al rimborso di finanziamenti erogati dai soci in violazione della regola della postergazione, il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione (cfr. da ult. Cass. penale 10/05/2017, n. 50188), a maggior ragione se il rimborso è a favore di se stesso. Ovviamente in questo caso non va chiesta la restituzione di quanto rimborsato, ma il risarcimento del danno procurato alla società che può anche essere calcolato nell'importo del rimborso.
Il procedimento sommario ex art. 702 bis cpc è applicabile esclusivamente alle controversie di competenza del tribunale in composizione monocratica, e l'art. 50bis cpc mantiene la collegialità nelle cause di responsabilità contro gli amminsitratori.
Zucchetti SG srl
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Orietta Baroni
MONTE SAN SAVINO (AR)09/07/2018 19:37RE: RE: Cumulo azione di responsabilità ed azione revocatoria
Buonasera,
La presente per porre il seguente quesito. All'indomani della mia nomina come Curatore Fallimentare constatavo che l'avviamento aziendale della medesima Società di fatto era stato trasferito o meglio distratto in favore di altra neocostituita Società, in assenza anche di alcun preliminare contratto di affitto di azienda e/o ramo di azienda. Tale particolare modus operandi, tempestivamente rilevato anche nella mia relazione 33l.f., determinava l'instaurazione di un procedimento penale a carico sia degli amministratori della Società fallita che della nuova Società neocostituita; il quale di fatto si concludeva con il patteggiamento da parte di tutti gli amministratori.
A questo punto, dovendo necessariamente procedere con l'azione civilistica, vengo a chiedere quale sia la strada correttamente più idonea per censurare tale modus operandi e dunque ottenere così la restituzione del valore dell'azienda di fatto sottratta ovvero:
1)Esercitare azione ex articolo 146 L.F. nei confronti degli amministratori della Società fallita, con estensione della predetta azione anche alla nuova Società neo costituita ed agli amministratori della stessa ex artt. 2043 e 2055 (invero di fatto gli unici soggetti solvibili sono gli amministratori della nuova Società); magari cercando di valorizzare l'ingresso degli stessi nella controversia come amministratori di fatto per avere agevolato ex artt.2043-2055 e 2393 il danno;
2)Oppure diversamente esercitare una mera azione risarcitoria- e dunque non nelle forme di cui all'articolo 146 L.F.- nei confronti della sola neo costituita Società per il recupero di quel valore aziendale di fatto sottratto ala massa dei creditori (ovviamente impregiudicata poi l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della Società fallita, salvo poi valutarne la convenienza ed utilità economica.
Ringrazio e porgo cordiali saluti.-
Orietta Baroni
MONTE SAN SAVINO (AR)09/07/2018 19:56RE: RE: RE: Cumulo azione di responsabilità ed azione revocatoria
Buonasera,
La presente per porre il seguente quesito. Nell'ambito di un fallimento di una Ditta individuale, il fallito nel periodo rilevante ai fini dell'esperimento anche della revocatoria fallimentare in una situazione di già conclamata insolvenza, poneva in essere le seguenti condotte:
1)Si separava consensualmente assegnando tutto il suo patrimonio alla moglie, ovvero assegnando alla medesima la casa coniugale e poi trasferendo alla stessa, a titolo di mantenimento, tutto il restante patrimonio personale con trasferimento della relativa proprietà;
2)Accadeva poi che la moglie, per la parte degli immobili trasferiti in piena proprietà, procedeva dopo nemmeno 1 mese alla successiva alienazione degli stessi ad un terzo apparentemente in buona fede atteso anche la congruità del prezzo.
3)Al momento della cessione di detti beni immobili al terzo nell'atto pubblico viene dato atto, attesa la pregressa iscrizione ipotecaria giudiziale per un debito riferito al fallito e dovendosi vendere l'immobile libero, dell'intervenuto pagamento di detto debito ipotecario (circostanza data per ammessa anche dal creditore che ha ricevuto detto pagamento preferenziale).
Per procedere alla revocatoria di detto pagamento, peraltro avvenuto con assegno circolare di cui non è dato sapere se sia stato tratto sul conto corrente personale del fallito ovvero della moglie contestualmente all'incasso del prezzo della vendita, sono a porre i seguenti quesiti:
- Come convenuti devo citare il solo creditore che ha ricevuto il pagamento preferenziale oppure in concorso anche la moglie;
- Laddove si supponga che il pagamento effettuato dalla moglie, come terzo, sia stato fatto con il soldi del fallito, ovvero quali quelli rinvenienti dalla vendita dei suoi immobili, è necessario preliminarmente revocare l'atto di disposizione patrimoniale effettuata a favore della moglie in seno alla separazione, oppure non è una condizione essenziale;
- Ove invece diversamente, l'intervenuto pagamento effettuato dalla moglie si qualifichi come delegazione di pagamento, ex se sintomatico di una operazione anomala, supponendo dunque che il pagamento venga effettuato con denaro della moglie è possibile esperire automaticamente la revocatoria oppure devo subordinare l'impugnativa alla dimostrazione del soddisfacimento dell'azione di regresso della moglie verso il fallito (prova allo stato impossibile per il Fallimento)
Ringrazio e porgo cordiali saluti.-
Zucchetti SG
Vicenza10/07/2018 20:03RE: RE: RE: RE: Cumulo azione di responsabilità ed azione revocatoria
Essendo consolidato l'orientamento giurisprudenziale per cui la sentenza penale di applicazione della pena ai sensi degli artt. 444 e 445 c.p.p., pur non implicando un accertamento capace di fare stato nel giudizio civile, contiene pur sempre una ipotesi di responsabilità di cui il giudice di merito non può escludere il rilievo senza adeguatamente motivare (Cass., 2 febbraio 2017, n. 2695; Cass., 31 marzo 2015, n. 6582; Cass., 18 aprile 2013, n. 9456; Cass., 6 dicembre 2011, n. 26263; Cass., 19 novembre 2007, n. 23906), lei è agevolato a promuovere sia l'una che l'altra azione, e la scelta di come muoversi è dettata da considerazioni di fatto. Se gli amministratori della società fallita non hanno disponibilità da colpire, diverta superfluo e anti economico promuovere una azione di responsabilità nei loro confronti, anche se questa sarebbe la via più agevole. Visto che sono gli amministratori della neo costituita società a disporre di un patrimonio aggredibile, converrebbe valutare in primo luogo se possono essere coinvolti in quanto amministratori di fatto nella gestione della società fallita (come lei lascia intuire), nel qual caso potrebbe utilizzare l'azione ex art. 146 nei loro confronti. In mancanza di tale possibilità, o eventualmente in subordine, l'azione risarcitoria è l'unica che le rimane, anche se questa presenta più di qualche incertezza circa il suo successo.
Zucchetti Sg srl -
Zucchetti SG
Vicenza10/07/2018 20:07RE: RE: RE: RE: Cumulo azione di responsabilità ed azione revocatoria
Può ritenersi pacifico ormai il principio secondo cui è pienamente ammissibile la domanda di revocatoria ordinaria del trasferimento immobiliare anche se contenuto negli accordi di separazione omologati, essendo la separazione logicamente scindibile dalla stipulazione del trasferimento. A tal fine non osta neppure la circostanza che il trasferimento immobiliare o la costituzione del diritto reale sia pattuito in funzione solutoria dell'obbligo di mantenimento del coniuge o di contribuzione al mantenimento dei figli, poiché oggetto di valutazione non è la sussistenza dell'obbligo in sé, avente fonte legale, ma le concrete modalità del suo assolvimento (Cass. n° 1404/2016; Cass. n. 24757/2008; Cass. n. 5473/2006; Cass. n. 15603/2005; Cass. n. 5741/2004). Lo stesso principio è applicabile alla revocatoria fallimentare (Cass.n. 11914/2009; Cass. 8516/2006).
Se la compravendita e altri trasferimenti o costituzione di altri diritti reali possono essere dichiarati inefficace ricorrendo le condizioni di cui all'art. 2901 c.c. o art. 67 l.f., è estremamente dubbio se tale inefficacia possa estendersi all'attribuzione della casa coniugale, in forza della normativa che tutela la prole e la famiglia, che si sostanza in un diritto di abitazione, trascrivibile ed opponibile a terzi.
lei non prende in considerazione questa ipotesi probabilmente perché, nel caso, è intervenuto un successivo trasferimento a terzo, che sembra in buona fede, per cui, a norma dell'ult. comma dell'art. 2901 c.c., sarebbe difficile coinvolgere quest'ultimo nella revocatoria. Tuttavia nella specie il trasferimento tra marito e moglie potrebbe essere impugnato per simulazione in quanto tutto lascia pensare che si sia trattato di atto simulato (i coniugi convivono ancora o no?) e, se così fosse la nullità del primo atto si estenderebbe anche a quello del sub acquirente, a meno che non ricorra l'ipotesi di cui al n. 6 dell'art. 2652 c.c. circa gli effetti della trascrizione.
Comunque la sua domanda verte sulla revocatoria del pagamento del creditore ipotecario.
In proposito lei deve cercare prima di tutto, di capire con quali soldi è stato effettuato il pagamento. Lei dà per scontato che sia stata la moglie a pagare, ma non sa con quale provvista, però se, come tutto lascia credere, il trasferimento dei beni tra marito e moglie è fittizio, fatto al solo scopo di rendere sicuro il successivo trasferimento al terzo, e il pagamento del creditore è avvenuto contestualmente a questo successivo trasferimento al terzo in buona fede, tutto lascia pensare che il denaro utilizzato sia quello proveniente dalla seconda compravendita.
In queste condizioni, se non si tocca la prima compravendita, il denaro utilizzato appartiene alla moglie venditrice, che, quindi, avrebbe pagato un debito del marito, non soggetto a revoca perché il pagamento di debito altrui è revocabile solo se eseguito con denaro del fallito cui sia seguita la rivalsa nei confronti del fallito prima della dichiarazione del fallimento. Per superare questo ostacolo lei deve comunque impugnare l'atto di compravendita tra marito e moglie sostenendone la simulazione, non per ottenere la restituzione dei beni oggetto del rapporto, quanto per dimostrare che il danaro ricevuto dalla moglie apparteneva al marito, che lo ha utilizzato per estinguere, tra l'altro, un proprio debito. Ovviamente, in tal caso, deve convenire in giudizio oltre al creditore soddisfatto, anche la moglie.
Zucchetti Sg srl
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