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Anonimo
01/10/2002 00:00
Esecuzione Immobiliare. Intervenuto Fallimento. Assegnazione al creditore Fondiario

Esecuzione Immobiliare. Intervenuto Fallimento. Assegnazione al creditore Fondiario.
Gli immobili intestati ad una società vengono pignorati dai creditori ipotecari e si instaura una procedura esecutiva immobiliare. Dopo alcuni anni la società fallisce. Tuttavia, visto lo stato avanzato della procedura esecutiva, il curatore fallimentare il Giudice Delegato e il Giudice delle Esecuzioni Immobiliari convengono di procedere alla vendita nell?ambito della procedura esecutiva.
Successivamente il curatore fallimentare chiede l?assegnazione delle somme ricavate dalla vendita. Il creditore procedente (peraltro anche insinuato e ammesso con privilegio ipotecario nello stato passivo del fallimento), chiede invece alla procedura esecutiva l?assegnazione ex art. 55 R.D. 16 luglio 1905 e D. Leg. 1/9/93 N° 395, in quanto creditore fondiario.
Le domande sono le seguenti:
1) Il G.E. può assegnare le somme alla procedura fallimentare, oppure deve prima assegnare al fondiario le somme ad esso spettanti, assistite da privilegio ipotecario?
2) Qualora l?ammontare del credito ipotecario del fondiario sia superiore all?importo incassato dalla vendita immobiliare, occorrerà decurtare dalle somme da assegnare al creditore fondiario anche il compenso del curatore fallimentare e della procedura fallimentare (es. legale, perito ecc.)?. In pratica dette spese devono essere considerate spese in prededuzione nell?ambito della procedura esecutiva anche se, di fatto, non sono servite a nulla? In caso affermativo in quale sede devono essere liquidati detti compensi?
3) Qualora l?ammontare del credito ipotecario del fondiario sia inferiore all?importo incassato dalla vendita immobiliare, una volta pagato il creditore fondiario che ha richiesto l?assegnazione, le somme residue devono essere comunque ?girate? alla procedura fallimentare oppure si può predisporre un riparto parziale e/o finale in sede di esecuzione immobiliare a favore dei creditori ipotecari successivi?
4) Le quantificazione dei crediti ipotecari per effetto di quanto disciplinato dall?art. 2855 c.c. (nella fattispecie ritenuto applicabile anche al fondiario) risulta essere maggiore in sede fallimentare rispetto a quanto spettante in sede di esecuzione immobiliare (Il pignoramento è avvenuto due anni prima della dichiarazione di fallimento). Se le somme venissero ripartite in sede fallimentare si verificherebbe quindi paradossalmente un maggior incasso a favore dei crediti ipotecari a discapito dei creditori chirografari!?

Anonimo
13/10/2002 00:00
intervento

Esecuzione fondiaria e fallimento

Le sue domande toccano alcuni dei punti più controversi del difficile rapporto tra credito fondiario e fallimento, non risolto neanche dalla normativa del T.U. bancario approvato con Dlgs n. 385/93, entrato in vigore nel gennaio 1994, per cui anche le risposte risentono di queste incertezze.
Verosimilmente l’esecuzione individuale continuata nella sede ordinaria non è frutto di un accordo o della sostituzione del curatore ex art, 107, comma 1°, l.fall., ma è conseguenza della conservazione in favore dei creditori fondiari del c.d. privilegio processuale di procedere all'esecuzione in costanza di fallimento del debitore, in droga al divieto posto dall’art. 51 l.fall. (questa è oggi l’unica eccezione, avendo il D.Lgs.26 febbraio 1999 n. 46, entrato in vigore l'1 luglio 1999, abolito l'eguale privilegio processuale spettante al Concessionario delle imposte di cui all'art. 51 del D.P.R. n. 602/73 n. 602). Ossia il creditore fondiario aveva iniziato l’esecuzione prima del fallimento e l’ha continuata dopo e, in questa esecuzione, è intervenuto il curatore, non in sostituzione dell’originario creditore procedente, ma a tutela della massa dei creditori, come espressamente oggi previsto dal secondo comma dell’art. 41 del T.U..
Se così è, come è presumibile, l'intera procedura esecutiva individuale segue le regole dettate per l’esecuzione fondiaria, con conseguente applicazione della disciplina speciale del tempo (le norme previgenti a quelle attuali, per la disciplina transitoria di cui al sesto comma dell'art. 161 del T.U., continuano ad applicarsi ai contratti già conclusi ed ai procedimenti esecutivi in corso alla data dell'1 gennaio 1994). In quella sede dell’esecuzione ordinaria si procede pure alla distribuzione del ricavato e lì si attua il concorso sostanziale tra creditore fondiario e gli altri creditori rappresentati dal curatore, per cui lì il curatore può esercitare le facoltà di cui agli artt. 596 e 598 c.p.c., esigendo l'osservanza delle disposizioni di cui agli artt. 2740 e 2741 e segg. c.c. e dell'art. 54 l.f., promuovendo, se del caso, anche la controversia di cui all'art. 512 c.p.c., in ordine a sussistenza ed ammontare del credito fondiario e al grado della prelazione ipotecaria, in tal modo salvaguardando eventuali crediti prededucibili o di rango poziore. In sostanza al curatore vanno assegnate le somme per la soddisfazione dei creditori prededucibili e privilegiati speciali (che a norma del secondo comma dell’art. 2748 c.c., prevalgono sugli ipotecari, salva diversa disposizione di legge), poi va soddisfatto il creditore fondiario (che ha ipoteca di primo grado) e l’eventuale esubero va nuovamente consegnato al curatore, il quale, a sua volta, verserà il ricavato da questa esecuzione nell’attivo fallimentare che distribuirà con gli strumenti fallimentari del riparto.
Questa soluzione apparentemente semplice, nasconde due problemi di grossa importanza, che lei tocca nelle sue domande:
a-la definitività o meno delle assegnazioni ricevute dalla banca finanziatrice in sede ordinaria, che ripropone il problema se questa, che ha già ricevuto determinate somme (che coprano o non l’intero credito non ha importanza) possa disinteressarsi della procedura collettiva, trattenendo definitivamente le somme assegnategli a soddisfazione del suo credito o debba sottostare comunque ai principi della regolamentazione sostanziale fallimentare, partecipando al concorso formale mediante l'insinuazione del credito al passivo, che costituisce problema ancora controverso in giurisprudenza.
b-la ripartizione delle spese di procedura
Al primo quesito non è possibile dare una risposta sicura dal momento che la giurisprudenza della S,C, non è uniforme (tra le più recenti, cfr. Cass. 15 gennaio 1998 n. 314 in Fallimento 1998, 812; Cass. 28 maggio 1998 n. 5267, ivi, 1999, 517; Cass. 1 dicembre 1994 n. 10256, ivi, 1995, 732, nel senso della non definitività; e Cass. 19 febbraio 1999, n. 1395 in Banca, borsa e tit. cred. 2000, Ii, 277; Cass. 9 ottobre 1998 n. 10017, in Fallimento 1999, 1072; Cass. 15 giugno 1994 n. 5806, ivi, 1994, 1161, nel senso della definitività).
Non è questa la sede per esaminare le argomentazioni a fondamento dei contrapposti orientamenti; in estrema sintesi la definitività poggia sulla considerazione che il secondo comma dell'art. 52 che fa salve, in ordine all'accertamento del credito, "diverse disposizioni di legge" e che l’esigenza di sottoporre anche il credito fondiario al concorso sostanziale- affermata nel primo comma dell'art. 52 - è soddisfatta dall'intervento del curatore, in luogo e vece di tutti gli altri creditori, nella fase della distribuzione davanti al giudice della esecuzione immobiliare individuale. L’opposto indirizzo critica questa semplicistica lettura della norma evidenziando ritenendo che il momento di coordinamento tra laprocedura collettiva e quella individuale non poteva, nel vigore della abrogata normativa, nè può, nel vigore dell'attuale disciplina, essere individuato nell'intervento del curatore nell'espropriazione individuale, sia perchè tale intervento è previsto in termini di facoltatività, sia perchè, comunque, non sarebbe sufficiente a garantire idoneamente i creditori di grado potiore al credito fondiario, sia perchè i principi che reggono la concorsualità non consentono che la distribuzione effettuata in sede ordinaria possa assumere il carattere della definitività, che finirebbe per attribuire all'agevolazione concessa alle banche finanziatrici del credito fondiario natura non più meramente processuale, ma sostanziale. Di conseguenza, la partecipazione del curatore a quella esecuzione viene spiegata più che per la finalità di partecipare ad un riparto con carattere di definitività, con lo scopo di attuare un controllo sulla procedura (evitando, ad es. che venga fissato un prezzo base d’asta inferiore a quello di mercato), in considerazione della possibilità di tutelare al meglio. nell’immediato, i creditori di grado potiore e di ottenere il supero di quanto attribuito al creditore fondiario, per destinarlo a tutti gli altri creditori.
E’ evidente che se si segue la prima tesi, ogni questione va risolta nell’esecuzione individuale con i mezzi di contestazione e di impugnazione di cui ciascun partecipante dispone. Se, invece, si segue il secondo indirizzo, il creditore fondiario avrà l’onere di insinuarsi al passivo, fermo restando che l'insinuazione in questione non costituisce, comunque, una condizione di procedibilità dell'azione esecutiva, nel senso che i creditori fondiari possono iniziare e proseguire l'esecuzione individuale pur senza partecipare al concorso formale, che costituisce un onere per trattenere definitivamente quanto percepito e per i conguagli finali. Ciò significa che l'istituto beneficia della facoltà di vendere il bene ipotecato, senza affidarsi all'iniziativa del curatore ed anche prima che sia definitivo lo stato passivo, e di trattenere il ricavato della vendita fino a copertura del proprio credito come azionato in sede esecutiva, ma in via provvisoria, fino alla formazione del riparto fallimentare, ove potrà partecipare se abbia presentato insinuazione e nei limiti in cui il suo credito sia stato accertato in sede concorsuale, restituendo al curatore la somma ricavata dall'esecuzione eccedente la quota che in sede di riparto fallimentare risulta spettargli e, di conseguenza, restituendo l'intero qualora non figuri nel riparto per non essersi insinuato.
Da quanto detto si capisce che il problema della ripartizione delle spese della procedura si pone qualunque delle due esposte tesi si segua; in un caso il problema si porrà nell’esecuzione individuale, nell’altro si porrà lì e si riproporrà nell’esecuzione collettiva. Questa tematica, altrettanto e forse anche più complessa di quella precedente, trova, però, la giurisprudenza della S.C. più compatta nel dire che "la prededucibilità delle spese sostenute per la procedura non grava ugualmente sulla totalità dell'attivo, dovendo il suo effetto essere limitato, per i beni oggetto di garanzie reali speciali, ai soli oneri correlati all'amministrazione e alla liquidazione di tali beni, ovvero attinenti ad attività di amministrazione direttamente rivolte alla conservazione o all'incremento dei beni stessi o comunque destinate a realizzare una specifica utilità beneficio dei creditori garantiti" (Cass. 11 gennaio 1995, n. 251 in Fallimento 1995, 828; Cass. 20 giugno 1994, n. 5913, ivi, 1995, 150; Cass. 10 marzo 1994, n. 2337, ivi, 1994, 997; Cass. 10 agosto 1992, n. 9429, ivi,1993, 157; Cass. 3 febbraio 1987, n. 952, ivi, 1987, 600; Cass. 13 novembre 1981, n. 5784 in Giur. comm. 1982, II, 631; Giust. civ. 1982, I, 1613; Cass. 19 ottobre 1977, n. 4474 in Giur. comm. 1978, II, 514; Cass. 29 ottobre 1968, n. 3609 in Giust. civ. 1969, I, 1117; Foro it. 1969, I, 929; Dir. Fall. 1969, II, 402; Giur. it. 1969, I,1, 476). Secondo queste decisioni, quindi, "nessun concorso è ipotizzabile tra crediti prededucibili e crediti fallimentari assistiti da ipoteca, i quali vanno separatamente e autonomamente soddisfatti sul ricavato della vendita dei singoli immobili ipotecati, detratte solo le spese di procedura e di amministrazione e il compenso che eventualmente venga riconosciuto al curatore per l'opera prestata nella vendita" , di modo che, in nessun caso, i beni ipotecati possono essere gravati da quelle spese generali della procedura non destinate a realizzare una specifica utilità per i creditori garantiti; ovvero che "in sede di ripartizione delle somme ricavate dalla vendita dei beni oggetto di ipoteca, i relativi crediti prevalgono sui crediti prededucibili, che ineriscano ad obbligazioni sorte nell'ambito dell'amministrazione controllata, ovvero dell'esercizio provvisorio dell'impresa o dello svolgimento della procedura fallimentare, salvo che (e nei limiti in cui) tali obbligazioni si ricolleghino ad attività direttamente e specificatamente rivolte ad incrementare, o ad amministrare o a liquidare beni ipotecati o rechino, comunque, ai loro titolari specifiche utilità".
Sono affermazioni non tutte condivisibili, anzi molto criticabili e criticate, ma la costanza della giurisprudenza lascia poca speranza di una modifica di questo indirizzo.
Proprio in considerazione di queste problematiche, FALLCO, prevede in sede di riparto la libertà di scegliere l’ordine delle categorie da soddisfare e di indicare i beni il cui ricavato deve essere utilizzato per ciascuna categoria di creditori. Di conseguenza possono essere soddisfatti prima i creditori ipotecari, (eventualmente quelli fino al primo grado) e poi le prededuzioni, oppure si può procedere alla distribuzione in favore dei creditori di massa escludendo i beni ipotecati, e così via.
Zucchetti SG Srl