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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - LA LEGGE FALLIMENTARE
Esclusione dallo stato passivo del fallimento del fidejussore che non ha ancora pagato il beneficiario
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Giorgio Cipriani
ROVERETO (TN)16/06/2018 14:26Esclusione dallo stato passivo del fallimento del fidejussore che non ha ancora pagato il beneficiario
Buongiorno
ritengo che deve essere escluso dallo stato passivo il fidejussore escusso che non ha ancora pagato il beneficiario per la garanzia rilasciata alla società fallita in consecuzione alla precedente procedura di concordato preventivo, ed in particolare nel caso in cui l'escussione sia stata esercitata per ottenere il rimborso di spese non concorsuali, ovvero per spese sostenute dopo la presentazione del ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo in continuità aziendale ex art. 160 L.F.
Nella fattispecie il caso è il seguente:
In data 22/04/2013 la Società A sottoscrive il contratto di appalto pubblico con l'Ente B per la costruzione di un edificio, che viene garantito con la polizza fidejussoria rilasciata dall'Assicurazione C il 07/03/2013
In data 30/05/2013 la Società A presenta ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo in continuità aziendale ex art. 160 L.F., che viene omologato in data 13/10/2014.
La stazione appaltante B risolve il contratto il 03/10/2013, ed escute la polizza fidejussoria per "grave ritardo nell'esecuzione dei lavori" chiedendo il rimborso delle spese sostenute post 30/05/2013 (data del ricorso al procedura di concordato preventivo) per:
a) locazione di un immobile per l'esercizio dell'attività;
b) maggiori oneri per prestazioni tecnico-professionali di direzione lavori e spese di cantiere;
c) costi amministrativi.
La società A, che deduceva l'illegittimità della risoluzione contrattuale, è rimasta contumace nel giudizio di primo grado che ha condannato l'Assicurazione Garante C al pagamento di quanto richiesto dal beneficiario.
La società A viene dichiarata fallita il 23/12/2016 con consecuzione delle due procedure, e l'Assicurazione Garante C si insinua al passivo per quanto condannata a pagare (a+b+c, oltre gli interessi maturati post 30/05/2013 e le spese legali di lite di controparte), chiedendo di essere ammessa al chirografo, ed in subordine l'ammissione al chirografo con riserva (condizionata all'effettivo pagamento della somma escussa) per non aver ancora effettuato il pagamento alla stazione appaltante B, la quale non si è insinuata al passivo.
La curatela propone l'esclusione dal passivo di tutto quanto richiesto, poiché l'istante C non ha sino ad oggi provveduto a pagare alcunché alla beneficiaria, sostenendo quanto segue:
1) ai sensi dell'art. 61 L.F. c. 2 il regresso tra obbligati può essere esercitato solo dopo che il creditore è stato soddisfatto integralmente, e che l'insinuazione al passivo del coobbligato può aver luogo se e nella misura in cui sia avvenuto il pagamento, che configura il fatto costitutivo del diritto di regresso o della modifica in sede di surrogazione o della sua assunzione, nel rapporto principale, della veste di unico creditore, "in quanto l'ammissione al passivo dei crediti con riserva esige una situazione soggettiva non dispiegabile con pienezza soltanto per difetto di elementi accidentali esterni, diversi dal pagamento, futuro al credito comune" (Cassazione Sezione I, 11 gennaio 2013 n. 613);
2) le spese sostenute, nonché gli interessi e le spese legali sono da ritenersi spese non concorsuali in quanto rivelatesi e sostenute dalla beneficiaria post 30/05/2013 (data di deposito del riscorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo).
L'Assicurazione Garante C presenta le osservazioni ex art. 95 c.2 L.F., controdeducendo quanto segue:
i) allo stato non vi è ancora effettivamente diritto di regresso nei confronti della Procedura, giacché tale diritto è subordinato al pagamento, che non è ancora avvenuto;
ii) tuttavia ha diritto al riconoscimento di quanto dovuto alla beneficiaria B, in via cautelativa, a tutela delle proprie eventuali ragioni di regresso, richiamando l'art. 1953 C.C. che prevede che "Il fidejussore, anche prima di aver pagato, può agire contro il debitore perché questi gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per assicuragli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso …..1) quando è convenuto in giudizio per il pagamento; 2) quando il debitore è divenuto insolvente", citando altresì la sentenza del Tribunale di Padova – Sez. Fall. del 03/04/2000 ("Il coobligato – o fidejussore – che nulla abbia pagato al creditore principale può partecipare, anche alla luce del disposto dell'art. 1953 C.C. c. 2 n.2 al fallimento del coobbligato per l'intero importo azionabile in regresso, qualora il creditore principale non partecipi al concorso e va ammesso con riserva dell'integrale soddisfazione del creditore. Il coobligato, infatti qualora non ammesso, potrebbe trovarsi privo di tutela");
iii) l'ammissione con riserva non osta il disposto dell'art. 61 L.F. la cui ratio è quella di evitare che il medesimo credito sia considerato due volte nel passivo, e "risponde all'esigenza di assicurare la stabilità della situazione esistente al momento della dichiarazione di fallimento, mantenendola ferma fino a che il credito principale non scompaia per intero dal passivo, onde evitare che si creino, per effetto dei pagamenti da parte dei coobbligati e dell'esercizio dell'azione di regresso contro i falliti, duplicazioni di concorso dello stesso credito nel passivo, con conseguenti duplicazioni di accantonamenti in sede fallimentare a favore di una stessa pretesa creditoria, tali da comportare una diminuzione della massa ripartibile fra gli altri creditori" (Cass. civ. Sez. I, Sent., 04-07-2012, n.11144).
Si rileva tuttavia che anche la sopra citata sentenza della Cassazione n. 2012/11144, con richiamo all'art. 61 L.F. e all'art. 1953 C.C., afferma che "l'insinuazione al passivo può aver luogo soltanto a condizione dell'avvenuta effettuazione di un pagamento: quest'ultimo, d'altronde, costituisce presupposto indispensabile tanto della surrogazione quanto del regresso, non configurandosi come una mera condizione per l'esercizio di un diritto spettante al condebitore fin dal sorgere dell'obbligazione, ma come il fatto costitutivo del diritto al regresso o della vicenda modificativa che nella surrogazione determina il subingresso del coobbligato nel rapporto principale".
In conclusione ritengo che debba essere ribadita l'esclusione dallo stato passivo, sia perché non è avvenuto il pagamento del beneficiario, sia perché i costi, gli interessi passivi e le spese legali che l'Assicurazione Garante C dovrebbe pagare non sono spese concorsuali in quanto sorte dopo la presentazione del ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo.
Grazie per il confronto e porgo cordiali saluti
Giorgio Cipriani – Rovereto (TN)
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Zucchetti SG
Vicenza18/06/2018 10:45RE: Esclusione dallo stato passivo del fallimento del fidejussore che non ha ancora pagato il beneficiario
La sorte del credito di regresso del coobbligato solidale del fallito - e, in particolare, del fideiussore solidale - che non abbia ancora eseguito dei pagamenti costituisce il tema più dibattuto e controverso in materia di trattamento della solidarietà in quanto, in mancanza di una espressa disposizione normativa, si tratta di trovare un difficile equilibrio tra l'esigenza di tutelare il coobbligato che, al momento del pagamento volontario o coattivo, potrebbe trovare già distribuito l'attivo fallimentare del condebitore o, addirittura, chiuso il fallimento e, dall'altro, l'esigenza della massa di non veder partecipare al passivo un credito per un pagamento non ancora effettuato e che non si sa se verrà eseguito, nonché l'esigenza del creditore originario di non vedersi pregiudicato dalla partecipazione al passivo del debitore coobbligato.
In passato la S.C., muovendo dalla premessa che il fideiussore solidale (lo stesso vale per qualsiasi coobbligato) che abbia pagato integralmente il creditore dopo il fallimento del condebitore, essendo divenuto titolare di un credito reso certo, liquido ed esigibile solo in data posteriore alla dichiarazione di insolvenza, non avrebbe potuto insinuarsi al passivo, aveva affermato che egli avrebbe potuto far valere il proprio diritto di regresso solo sul presupposto che in precedenza, nella sede appropriata, il suo (futuro) credito fosse già stato ammesso con riserva (Cass. 12/07/1990, n. 7222; Cass. 03/05/2000, n. 5510; Cass. 27/06/1998, n. 6535; Cass. 05/07/1988, n. 4419; Cass. 13/06/1984, n. 3538,; ecc.). In sostanza, il principio di cristallizzazione della massa passiva di cui all'art. 52 non consente- affermava la Corte- l'ammissione del credito di regresso facente capo al fideiussore che ha pagato, ove tale credito non sia stato insinuato come credito condizionale ai sensi dell'art. 55, comma terzo, perché altrimenti la posizione creditoria del fideiussore, sorta con il pagamento successivo all'apertura del concorso, si troverebbe del tutto priva di tutela in sede fallimentare essendo il credito mancante del carattere della concorsualità; di modo che la prenotazione fatta con l'ammissione riservata diventava obbligatoria per il fideiussore che avesse pagato dopo la dichiarazione di fallimento per far valere il suo diritto di regresso maturato con il soddisfacimento del creditore garantito.
Questa tesi è stata sottoposta a serrate critiche da parte della dottrina e della giurisprudenza che, a partire dal 2008 (Cass. 17°1/ 2008, n. 903) seguita poi dalla giurisprudenza successiva, tra cui le due da lei citate che, seppur riferite a fattispecie in parte diverse, enunciano principi utilizzabili anche per la presente situazione. La S. Corte, cioè, ha posto in evidenza le contraddizioni in cui la tesi precedente cadeva, tra cui la disapplicazione del secondo comma dell'art. 61, che espressamente ammette il regresso fallimentare del coobbligato che abbia integralmente soddisfatto il creditore dopo la dichiarazione di fallimento, perché questo non potrebbe mai essere esercitato per il divieto posto dall'art. 52; e, per dare un significato coerente al secondo comma dell'art. 61, si è rifatta ad una visione meno rigida della concorsualità, ritenendo, cioè, che l'esigenza connessa alla cristallizzazione possa considerarsi realizzata quando il fatto genetico della situazione giuridica da cui deriva l'obbligazione si sia verificato in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento. Ed è questa la situazione che si verifica quando il fideiussore fa valere il suo credito di regresso verso il fallito, una volta che abbia soddisfatto il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore comune, in quanto la rivalsa del fideiussore, sebbene diventi praticabile soltanto dopo il pagamento, trova la sua origine nel momento in cui la garanzia è stata data in quanro questa già assoggetta il garante al potenziale pagamento. E la Corte, nell'affermare la possibilità che il fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento dell'obbligato principale può partecipare al fallimento, implicitamente ammette che condizione necessaria per tale partecipazione è l'avvenuta soddisfazione del creditore principale, per cui, come giustamente lei rileva, secondo la più recente giurisprudenza non è amissibile l'insinuazione del fideiussore non tanto prima dell'escussione, quanto prima del pagamento.
E' anche vero, però, che la Corte, in tutti i suoi interventi,i dà per scontata l'insinuazione del creditore principale, la cui presenza rafforza la tesi di cui sopra non potendo il fallimento rispondere due volte dello stesso debito, per cui rimane, a nostro avviso il problema quando il creditore principale non si sia insinuato, che sembra essere la situazione rappresentata. Se è così, quell'equilibrio di cui si è detto all'inizio va ricercato, a nostro avviso, nell'ammissione del fideiussore riservata alla doppia condizione: che non si insinui il creditore principale e che il fideiussore paghi integralmente costui.
Quanto alle spese ecc. ci sembra di capire che il fideiussore sia stato condannato al pagamento anche di queste voci in favore del creditore principale, per cui se, come lei dice, sono crediti maturati in corso di procedura concordataria, gli stessi dovrebbero essere pagati in prededuzione, per cui non insisteremmo tanto su questo punto quanto su quello esaminato in precedenza, che porta o all'esclusione dell'intero credito o all'ammissione con doppia riserva dello stesso.
Zucchetti SG Srl
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