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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - LA LEGGE FALLIMENTARE
OSSERVAZIONI RENDICONTO E ART. 70 LEGGE FALLIMENTARE
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Massimo Burgazzi
PIACENZA13/01/2019 17:45OSSERVAZIONI RENDICONTO E ART. 70 LEGGE FALLIMENTARE
Buongiorno, sono il Curatore di una società che, quando era in bonis, aveva in corso un contenzioso con altra procedura fallimentare: in particolare, era convenuta in una azione di revocatoria fallimentare, definita poi con transazione.
In esecuzione della transazione medesima, il fallimento attore incassava la somma X e la società convenuta (poi fallita, di cui sono Curatore) insinuava la medesima somma in via chirografaria ex art. 70 L.F.
Ora, poichè ai chirografari erano stati prima di allora destinati riparti per il 37% del credito insinuato, richiedevo al Curatore di accordarmi la detta percentuale anche sul credito insinuato ex art. 70 L.F., sostenendo che l'insinuazione al passivo ex art. 70 L.F. è equiparata, dalle poche sentenze della Giurisprudenza di Merito a mia conoscenza (Tribunale Alba, 29/03/2011 in Riv. dottori comm. 2012, 1, 181 s.m, senza che mi risultino precedenti in senso diverso), a quelle dei creditori ammessi tardivamente per cause ad essi non imputabili, con conseguente diritto del creditore - sulla base del disposto dell'art. 112 L.F. - di "prelevare le quote" relative dalle "precedenti ripartizioni".
Il Curatore di quel fallimento mi rispondeva che alla "mia" società non era stato riconosciuto il diritto di "prelevare quote relative a precedenti ripartizioni" in quanto il suo caso non rientra fra quelli previsti dall'art. 112 L.F. (credito privilegiato o incolpevole ritardo).
In questi giorni è stato depositato il Rendiconto finale, nel quale si dà atto dell'intervenuta transazione e dei riparti - tra gli altri - del 37% a favore dei chirografari.
Intenderei ora depositare OSSERVAZIONI E CONTESTAZIONI al Rendiconto, che mi sembra la sede più opportuna all'uopo, contestando che la gestione fallimentare non è stata conforma a legge per quel che riguarda la posizione della società creditrice poi fallita.
Due sono le questioni riguardo alle quali mi conforterebbe la vostra opinione:
1) è corretto affermare che le insinuazioni ex art. 70 L.F. sono da assimilare a quelle "incolpevolmente tardive" con le conseguenze di cui all'art. 112 L.F. sul diritto ai precedenti riparti? Siete a conoscenza di altra giurisprudenza oltre a quella di Merito da me sopra citata?
2) dovendo le osservazioni essere depositate nelle forme dell'art 73 L.F. non è per il sottoscritto (sono - come detto - Curatore fallimentare) né l'autorizzazione del Giudice Delegato, né il patrocinio di un avvocato. E' corretto?
Ringrazio anticipatamente e porgo i più cordiali saluti
Massimo Burgazzi-
Zucchetti SG
Vicenza14/01/2019 19:49RE: OSSERVAZIONI RENDICONTO E ART. 70 LEGGE FALLIMENTARE
A norma del secondo comma dell'art. 70 l.f., colui che, per effetto della soccombenza nell'azione revocatoria, "ha restituito quanto aveva ricevuto e' ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito".Posto che è pacifico che, nonostante la dizione letterale della norma, per l'ammissione al passivoè necessaria pur sempre una dopmanda di insinuazione, è chiaro che questa sarà, come tutte le domande, tempestiva, tardiva o supertardiva a seconda del tempo in cui viene presentata, così come declinati dall'art. 101. Poiché l'insinuazione di cui all'art. 70 presuppone che sia stata esercitata una azione revocatoria, che il convenuto sia soccombente (o come nel suo caso sia raggiunta una transazione), che il soccombente abbia restituito la somma il cui pagamento è stato revocato (per rimanere nell'esempio più semplice) è chiaro che non è configurabile una insinuazione tempestiva, ma probabilmente tardiva o, il più delle volte, super tardiva.
La natura tardiva o super tardiva dell'insinuazione non incide sulla questione in esame, che coinvolge l'art. 112, perché sia nell'uno che nell'altro caso il creditore chirografario per prelevare le quote che sarebbero a lui spettate nelle precedenti ripartizioni deve fornire la prova che il ritardo è dipeso da cause ad essi non imputabili; tuttavia la citata differenza, come si dirà può avere comunque una sua rilevanza.
Invero, se si tratta di insinuazione tardiva, benchè sia stato eliminato nel nuovo testo dell'art. 112 il riferimento alla sentenza pronunciata ai sensi dell'art. 101, perchè nella nuova disciplina l'ammissione avviene sempre con decreto, è comunque necessaria, per il recupero di quanto in precedenza distribuito ai chirografari, che il giudice, in sede di accoglimento della domanda, decida anche sulla non colpevolezza del ritardo, sicchè la mancanza di una statuizione del genere al momento dell'ammissione non consente al creditore di godere del beneficio previsto dall'art. 112.
Probabilmente, quando il curatore del fallimento in cui ha insinuato il credito le ha dato la risppsta che ha riportato, voleva dire proprio questo, e cioè che, essendo stato il suo credito ammesso in chirografo, senza alcuna precisazione sulla incolpevolezza del ritardo, non può usufruire delle quote già attribuite ai chirografari nel riparto precedente all'ammissione.
Per superare questa posizione riteniamo- sempre che la domanda sia tardiva- che non abbia mezzi di difesa. Non certo le osservazioni al conto della gestione, che riguarda la resa del conto della gestione tenuta dal curatore del patrimonio del fallito, e non certo le questioni attinenti alla ammissione dei crediti, che è la questione che qui interessa; neanche sono proponibili impugnazioni del riparto finale perché in quella sede non può discutersi della colpevolezza o meno del ritardo. La sede era quella dell'ammissione al passivo e, in caso di rigetto, l'opposizione allo stato passivo; in mancanza il discorso è chiuso.
A questo punto potrebbe diventare rilevante la natura dell'ammissione perché se lei si è insinuato in via supertardiva, poiché l'ult. comma dell'art. 101 pone come condizione di ammissibilità della domanda che il ritardo non sia imputabile al creditore, potrebbe sostenere che l'ammissione nel merito del credito già comprende implicitamente una valutazione sulla non colpevolezza, altrimenti la domanda supertardiva sarebbe stata dichiarata inammissibile. In questo modo non si discute più della colpevolezza del ritardo, che è problema già superato, ma soltanto degli effetti di una ammissione chirografaria supertardiva in cui il ritardo è stato già dichiarato non addebitabile al creditore, di modo che, se nel progetto di riparto finale il curatore non le attribuisce quella quota del 37% già distribuita ai precedenti creditori, può presentare reclamo al giudice delegato. .
Zucchetti SG srl-
Giovanni De Pandis
BRESCIA27/03/2019 10:28RE: RE: OSSERVAZIONI RENDICONTO E ART. 70 LEGGE FALLIMENTARE
Con riferimento all'ultimo periodo della Vostra risposta (riferito all'ipotesi dell'implicita valutazione sulla non colpevolezza del ritardo richiamata dall'ultimo comma dell'art. 101 L.F.) segnalo che la questione è già stata oggetto di valutazione da parte della Cassazione nel 2004 e risulterebbe ormai risolta..
Con la sentenza Cass. n. 10578/04 (richiamata di recente nella sentenza Cass. 16218/15) i giudici di legittimità hanno chiarito che l'ammissione del credito del convenuto in revocatoria che abbia restituito quanto aveva ricevuto ai sensi dell'art. 70, II c. L.F. "non configura ipotesi di accertamento ex lege della non imputabilità al creditore del ritardo nella insinuazione al passivo, atteso che ciò - risolvendosi nell'assunto della specialità dei crediti concorsuali nascenti dall'esito positivo della revocatoria e, quindi, nella retroattività assoluta della loro insinuazione, con effetto dirompente sull'attività di accertamento del passivo e di riparto dell'attivo, è privo di riscontro nel sistema, il quale, se non considera illecita la prestazione del fallito soggetta a revocatoria, non apprezza, però, nella posizione del convenuto soccombente in revocatoria, ragioni meritevoli di particolare tutela." (massima ufficiale tratta da il Caso.it).
In sostanza, il convenuto in revocatoria che resiste alla richiesta del curatore deve valutare attentamente le proprie ragioni poichè, ove non riconosciute valide ad esito del giudizio, lo sottoporranno al rischio della partecipazione ai riparti successivi all'ammissione prevista dall'art. 70, II c. L.F. senza possibilità di richiedere l'applicazione del beneficio previsto dall'art. 112 L.F.
Cordialità.
Giovanni De Pandis-
Zucchetti SG
Vicenza27/03/2019 20:27RE: RE: RE: OSSERVAZIONI RENDICONTO E ART. 70 LEGGE FALLIMENTARE
La ringraziamo per la segnalazione dei precedenti giurisprudenziali, che confermano quanto da noi sostenuto nella risposta di cui sopra, ove avevamo detto che nel caso di insinuazione tardive del credito seguente alla restituzione da revocatoria "è comunque necessario, per il recupero di quanto in precedenza distribuito ai chirografari, che il giudice, in sede di accoglimento della domanda, decida anche sulla non colpevolezza del ritardo, sicchè la mancanza di una statuizione del genere al momento dell'ammissione non consente al creditore di godere del beneficio previsto dall'art. 112".
Esattamente quanto sostiene Cass. 31/07/2015, n.16218 quando dice che "Non necessariamente il credito sorge in epoca successiva alla dichiarazione del fallimento per cause indipendenti da colpa del creditore, e questa Corte ha già avuto occasione di chiarire, ad esempio, che ciò non avviene per il credito del convenuto in revocatoria che abbia restituito quanto aveva ricevuto ai sensi dellal. Fall. art. 71 (ora art. 70, comma 2) (cfr. Cass. 10578/2004, in fattispecie in cui la questione dell'incolpevolezza del ritardo si poneva in sede di riparto, ai fini di cui alla l.Fall. art. 112)". Ossia la Corte respinge la tesi dell'automaticità dell'incolpevolezza del ritardo dell'insinuazione dei crediti sopravvenuti nel corso del fallimento, quale quello in esame, da cui bisogna trarre la conclusione che se, al momento dell'ammissione in via tardiva e in chirografo del credito da revocatoria, non vien specificato che il ritardo non è imputabile al creditore, questi non può beneficiare delle quote distribuite nei precedenti riparti, ai sensi dell'art. 112 l.fall., che è esattamente quanto avevamo detto.
A questo punto, e muovendo sempre dalla premessa della non automaticità della incolpevolezza, abbiamo aggiunto che qualora l'ammissione in chirografo fosse avvenuta in conseguenza di una domanda supertardiva, poiché questa è soggetta al controllo di ammissibilità della incolpevolezza del ritardo, il fatto che il credito fosse stato ammesso, voleva dire che aveva superato questo vaglio e che, quindi, seppur implicitamente, il giudice aveva appurato che il ritardo era incolpevole, per cui quel credito poteva beneficiare dei riparti precedenti ex art. 112. E ribadiamo questo concetto perché se il giudice del passivo avesse ritenuto il ritardo imputabile al creditore non avrebbe potuto entrare nel merito e ammettere il credito ed avrebbe dovuto dichiarare inammissibile la domanda; una volta ammessa, la valutazione della incolpevolezza fatta ai fini della ammissibilità della domanda, assorbe la seconda per la partecipazione al riparto, non essendo possibile una doppia valutazioni sulla incolpevolezza del ritardo.
Zucchetti Sg srl-
Giovanni De Pandis
BRESCIA28/03/2019 10:02RE: RE: RE: RE: OSSERVAZIONI RENDICONTO E ART. 70 LEGGE FALLIMENTARE
La conclusione da Voi tratta circa la valutazione sull'incolpevolezza nell'ammissione al passivo de credito sopravvenuto (a seguito di revocatoria) non è condivisibile.
La sentenza della Cass. 16218/15 ha chiarito che l'insinuazione al passivo dei crediti sorti nel corso della procedura fallimentare non è soggetta al termine di decadenza previsto dall'art. 101, commi primo ed ultimo L.F.
L'ipotesi della valutazione sull'imputabilità della colpa nel ritardo con cui il credito è ammesso (ai fini del beneficio di cui all'art. 112 L.F.) è esplicitamente esclusa dalla stessa sentenza (con richiamo della sentenza Cass. 10578/2004) nello specifico caso di credito del convenuto in revocatoria che abbia restituito quanto aveva ricevuto.
Cito la sentenza Cass. 16218/15:
"Le controindicazioni della soluzione qui accolta (n.d.r. inapplicabilità del termine decadenziale di cui all'art. 101 L.F. ai crediti sopravvenuti), sotto il profilo della rapidità delle operazioni di verifica del passivo, non vanno drammatizzate, perchè il creditore sopravvenuto che tardi ad insinuarsi pur dopo il sorgere del proprio credito va comunque incontro ad inconvenienti di non scarso rilievo. Egli, infatti, concorrerà solo ai riparti dell'attivo successivi all'insinuazione. Potrà anche, in base all'art. 112 legge fallim., aver diritto a prelevare, in quei riparti, le quote che gli sarebbero spettate nelle precedenti ripartizioni, ove si valuti che il ritardo dovuto all'inesistenza del credito dipenda da causa non imputabile (il che peraltro non avviene in tutti i casi, come si è visto), ma sarà comunque esposto al rischio dell'impraticabilità di un tale prelievo mano a mano che, con il susseguirsi dei riparti dell'attivo, si assottigliano le risorse da cui prelevare."
La valutazione di cui all'ultimo comma dell'art. 101 L.F. - e di conseguenza il diritto alla partecipazione ai riparti precedenti di cui all'art. 112 L.F. - è quindi esclusa dalla Cassazione nel caso di credito del convenuto in revocatoria che abbia restituito quanto aveva ricevuto, restando ipotesi percorribile in altre non specificate situazioni.
Cordiali saluti.
Giovanni De Pandis
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Zucchetti SG
Vicenza29/03/2019 20:06RE: RE: RE: RE: RE: OSSERVAZIONI RENDICONTO E ART. 70 LEGGE FALLIMENTARE
Prendiamo atto che le nostre argomentazioni non la convincono, ma lo scopo delle nostre risposte e, sostanzialmente, del Forum non è quello di convincere il contraddittore alle proprie tesi, ma esprimere la propria opinione cercando di motivarla. Sicuramente non siamo stati sufficientemente chiari nell'esporre il nostro pensiero e cerchiamo di ovviare adesso, sempre al fine non di convincerla, ma di approfondire il tema nell'interesse di tutti gli utenti.
Posto che per i creditori concorsuali l'incolpevolezza del ritardo viene in considerazione sia sotto il profilo delle c.d. supertardive, (art. 101) sia sotto quello dei creditori chirografi tardivi (art. 112), veniamo ai c.d. crediti sopravvenuti, tipo quello che sorge, ad es. a seguito dello scioglimento di un contratto da parte del curatore o il credito del soggetto che ha restituito l'oggetto della revocatoria (per lo più si tratta della restituzione di somma a seguito di revoca di pagamento) in cui è stato soccombente ex art. 70 l.fall., che possiamo chiamare credito da revocatoria per semplificare, che è la fattispecie che qui interessa.
E' vero che per questi crediti la Cassazione del 2015 da lei richiamata afferma che ai crediti sopravvenuti non si applichi il termine decadenziale di dodici (o sino a diciotto) mesi, di cui alla L. Fall art. 101, comma 1 e u.c., ma questo- spiega sempre la Corte e non noi- non significa che, "costituendo il carattere sopravvenuto del credito stesso ragione di non imputabilità del ritardo dell'insinuazione, quest'ultima sarebbe comunque ammissibile ai sensi della L. Fall., u.c.. Non necessariamente, infatti, il credito sorge in epoca successiva alla dichiarazione del fallimento per cause indipendenti da colpa del creditore, e questa Corte ha già avuto occasione di chiarire, ad esempio, che ciò non avviene per il credito del convenuto in revocatoria che abbia restituito quanto aveva ricevuto ai sensi della L. Fall., art. 71 (ora art. 70, comma 2) (cfr. Cass. 10578/2004, in fattispecie in cui la questione dell'incolpevolezza del ritardo si poneva in sede di riparto, ai fini di cui alla L. Fall., art. 112)".
Noi interpretiamo questo passaggio nel senso che i crediti sopravvenuti non vanno automaticamente ammessi in qualunque momento siano stati insinuati (problema che si poneva nella sentenza del 2015) nè automaticamente partecipano ai riparti precedenti ex art. 112 l.f. (problema che si poneva nella sentenza del 2004) perché il ritardo colpevole può comunque dipendere dal comportamento del soggetto. E ci sembra che anche lei sia della stessa opinione quando, nella domanda precedente a quest'ultima conclude il suo intervento scrivendo che "il convenuto in revocatoria che resiste alla richiesta del curatore deve valutare attentamente le proprie ragioni poichè, ove non riconosciute valide ad esito del giudizio, lo sottoporranno al rischio della partecipazione ai riparti successivi all'ammissione prevista dall'art. 70, II c. L.F. senza possibilità di richiedere l'applicazione del beneficio previsto dall'art. 112 L.F.".
Anche nel passo di Cass. n. 16218/15 da lei oggi riportato emerge lo stesso concetto ove si dice che il creditore sopravvenuto che tardi ad insinuarsi pur dopo il sorgere del proprio credito concorrerà soltanto ai riparti dell'attivo successivi all'insinuazione (come è ovvio) e "potrà anche, in base alla L. Fall., art. 112, aver diritto a prelevare, in quei riparti, le quote che gli sarebbero spettate nelle precedenti ripartizioni, ove si valuti che il ritardo dovuto all'inesistenza del credito dipenda da causa non imputabile".
Chi deve valutare, perché questo creditore possa ottenere le quote anteriori già ripartite ai creditori chirografari, se il ritardo dipenda da causa a lui non imputabile?
A noi pare evidente che non possa farlo il curatore al momento del riparto, ma debba farlo il giudice al momento dell'ammissione, di talchè se il credito da revocatoria viene ammesso al passivo in chirografo senza una statuizione sul punto delle incolpevolezza, bisogna, così come accade per i crediti concorsuali tardivi, ritenere che il ritardo sia colpevole e, di conseguenza quel creditore partecipa ai riparto successivi, ma non può prelevare le quote distribuite in precedenza agli altri creditori.
E' esattamente quanto avevamo detto nella prima risposta del 14.1.2019 al dott. Burgazzi quando avevamo scritto che "Invero, se si tratta di insinuazione tardiva, benchè sia stato eliminato nel nuovo testo dell'art. 112 il riferimento alla sentenza pronunciata ai sensi dell'art. 101, perchè nella nuova disciplina l'ammissione avviene sempre con decreto, è comunque necessaria, per il recupero di quanto in precedenza distribuito ai chirografari, che il giudice, in sede di accoglimento della domanda, decida anche sulla non colpevolezza del ritardo, sicchè la mancanza di una statuizione del genere al momento dell'ammissione non consente al creditore di godere del beneficio previsto dall'art. 112".
Avevamo fatto riferimento alla insinuazione tardiva perché in prosieguo avevamo prospettato come ipotesi che l'insinuazione fosse avvenuta oltre il termine dei dodici mesi dalla dichiarazione di esecutività dello stato passivo, tant'è che avevamo scritto, non a caso, "A questo punto (visto cioè che non ha diritto a recuperare le quote precedenti) potrebbe diventare (non diventa) rilevante la natura dell'ammissione perché se lei si è insinuato in via supertardiva, poiché l'ult. comma dell'art. 101 pone come condizione di ammissibilità della domanda che il ritardo non sia imputabile al creditore, potrebbe sostenere che l'ammissione nel merito del credito già comprende implicitamente una valutazione sulla non colpevolezza, altrimenti la domanda supertardiva sarebbe stata dichiarata inammissibile".
Come si vede, quest'ultima era una ipotesi, suggerita per ovviare al problema. Tuttavia, nonostante i precedenti da lei richiamati, riteniamo che detta ipotesi sia valida perché le sentenze citate non brillano, a nostro avviso, per chiarezza e coerenza; invero, nel momento in cui richiedono che comunque una valutazione sulla incolpevolezza del ritardo vada effettuata anche per i crediti posteriori- e la Corte del 2015 lo fa proprio ai fini dell'ammissione supertardiva- diventa, secondo noi, incoerente, ritenere che "non si applichi il termine decadenziale di dodici (o sino a diciotto) mesi, di cui alla L. Fall., art. 101, comma 1 e u.c.", essendo ovvia l'obiezione: se non si deve distinguere tra tardive e supertardive, perché interessarsi della colpevolezza del ritardo? La risposta potrebbe essere che la questione può rilevare ai fini del riparto per l'applicazione dell'art. 112, ma se si appura che il creditore, se avesse tenuto un diverso comportamento processuale nella causa revocatoria avrebbe potuto insinuarsi entro i dodici o diciotto mesi dalla esecutività dello stato passivo ed invece lo ha fatto dopo due anni, perché non si può dichiarare inammissibile la domanda ai sensi dell'ult. comma dell'art. 101, visto che del ritardo, colpevole o non, comunque bisogna interessarsene?
Questi sono le ragioni, condivisibili o non, che ci hanno consigliato a prospettare l'ipotesi di cui sopra.
Zucchetti Sg srl
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