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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - VARIE
Cessione d'azienda prima del fallimento e realizzo del prezzo
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Concetta Tumeo
Bergamo11/07/2018 11:42Cessione d'azienda prima del fallimento e realizzo del prezzo
Egregi,
in un fallimento dichiarato a novembre 2017 si è appreso che la società fallita, quando in bonis, ha ceduto nel settembre 2016 la propria azienda, concordando il pagamento del prezzo a mezzo di effetti cambiari.
Subito dopo il rogito notarile, invero lo stesso giorno, la cedente e la cessionaria hanno stipulato un ulteriore atto, privo di data certa e non autenticato dal notaio, in cui hanno concordato che la cedente riconsegnasse alla cessionaria parte delle cambiali ricevute per il pagamento, con l'accordo affinché laddove l'Erario o altri debitori dell'azienda ceduta avessero rivolto le loro pretese alla cessionaria, la stessa avrebbe trattenuto le cambiali in compensazione fino alla concorrenza del valore portato dalle stesse. In caso di mancanza di richieste nel termine di scadenza degli effetti, gli stessi sarebbero stati restituiti e regolarmente pagati. La consegna è avvenuta mezzo costituzione di deposito fiduciario nelle mani del commercialista della società cessionaria.
In ogni caso, nell'atto notarile è stato convenuto l'obbligo per la cedente di ripetere alla cessionaria qualunque somma quest'ultima abbia a pagare per i debiti aziendali.
Dopo la dichiarazione di fallimento, tuttavia, si ritiene che tale successivo atto non sia opponibile alla procedura per diverse ragioni. In primo luogo perché l'atto è privo di data certa. In seconda istanza poiché, in caso di opponibilità dell'atto al Fallimento, si verificherebbe una lesione della par condicio creditorum atteso che la cessionaria, peraltro solo potenzialmente creditrice dell'azienda per la solidarietà, si soddisferebbe indebitamente sull'attivo della procedura, che dovrebbe essere messo a disposizione dei creditori concorsuali. Eventualmente, laddove la cessionaria pagasse a terzi qualunque somma per i debiti aziendali, essa dovrebbe insinuarsi.
Pertanto, fuori dal caso di azionare la risoluzione contrattuale per il mancato pagamento del prezzo, che però non appare utile in termini concreti per la Procedura, si riflette sulle azioni esperibili.
Si chiede se sia percorribile, al fine di chiedere giudizialmente la dichiarazione di inefficacia dell'atto con cui è stato costituito il deposito fiduciario, l'azione revocatoria fallimentare ex art. 64 l.f., dal momento che per la costituzione dello steso deposito non è stata prevista alcuna contro prestazione (da cui la possibile qualificazione come atto a titolo gratuito).
In subordine, se sia possibile procedere con l'azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. atteso che l'atto de quo realizza una lesione della garanzia patrimoniale generica del debitore verso i suoi creditori.
Alternativamente, si chiede quali possono essere a Vostro avviso le azioni ipotizzabili a tutela della massa.
In questo senso, bisogna tenere conto che è essenziale ottenere anche un ordine giudiziale rivolto al commercialista affinché consegni le cambiali trattenute agli effetti che precedono, dal momento che lo stesso ritiene di non poterle consegnare senza un provvedimento del Tribunale.
Si segnala inoltre che controparte rivendicherebbe, in ogni caso, la disciplina del pegno irregolare per sottrarsi alla consegna delle cambiali ed al pagamento del prezzo.
Ringrazio di cuore-
Zucchetti SG
Vicenza12/07/2018 19:46RE: Cessione d'azienda prima del fallimento e realizzo del prezzo
A nostro avviso bisogna partire dal concetto che la vendita dell'azienda, il patto per la riconsegna delle cambiali con i relativi accordi e il deposito fiduciario dei titoli al commercialista vanno valutati nel loro complesso in quanto chiaramente elementi di un'unica operazione riguardante la vendita dell'azienda e il pagamento della stessa, con detrazione dal prezzo dei debiti aziendali del periodo antecedente la cessione. Come lei, infatti, ricorda, nell'atto notarile di vendita "è stato convenuto l'obbligo per la cedente di ripetere alla cessionaria qualunque somma quest'ultima abbia a pagare per i debiti aziendali", secondo una formula abbastanza usuale per non gravare l'acquirente dei debiti pregressi dei quali risponde anch'egli a norma dell'art. 2560 c.c.. In sostanza i debiti certi vengono normalmente decurtati dal prezzo della cessione, che viene stabilito al netto, nel mentre per i debiti non incerti si stabilisce il prezzo- che di tali debiti non tiene conto- e poi si prevede che il cessionario, nel caso sia chiamato a pagare debiti pregressi, deve essere rimborsato da parte del cedente evitando una azione di rivalsa o di regresso da parte del coobbligato solvente.
Nel caso le parti sono partite da questo principio e, poiché il pagamento del prezzo della vendita era effettuato a mezzo cambiali, lo hanno prevedendo il cessionario compensasse il proprio debito per il prezzo con il proprio credito di rivalsa per i debiti pregressi pagati fino a concorrenza, nel mentre avrebbe pagato le cambiali qualora non avesse avuto credito di rivalsa da far valere; per rendere sicuro questo meccanismo hanno preferito non lasciare le cambiale nelle mani del cedente creditore, ma affidarle ad un terzo mediante un deposito fiduciario, con l'intesa evidentemente, che questi avrebbe alle relative scadenze consegnato le cambiali al cessionario per eliminarle o al cedente per incassarle a seconda del verificarsi delle condizioni di cui sopra.
Se si considera questa operazione nella sua unitarietà, per prima cosa diventa difficile sostenere che gli accordi non consacrati nell'atto notarile di vendita siano privi di data certa; posto, infatti che la data certa rileva non per il giorno e l'ora in cui un documento è stato redatto ma per il fatto che un documento è stato redatto prima di un evento, che nel caso è il fallimento, e la prova di tale anteriorità può essere data, a norma dell'art. 2704 c.c., da qualsiasi fatto che la dimostri, la sequenza degli eventi, l'avvenuto rilascio delle cambiali e la consegna al depositante, qualche compensazione già effettuata ed eventualmente scritti intercorsi tra le parti, sono tutti elementi idonei a stabilire che gli accordi in questione sono intervenuti prima della dichiarazione di fallimento.
La unitarietà dei vari accordi collegati all'atto notarile di compravendita, che risale al settembre 2016, fa collocare nella stessa data anche gli accordi collaterali, per cui, essendo stato il fallimento del cedente dichiarato nel novembre 2017, l'atto non ci sembra possa essere impugnato con revocatoria fallimentare in quanto anteriore al periodo sospetto. Né ci sembra utilizzabile il concetto di gratuità perché , come detto, la cessione era a titolo oneroso, salvo poi a prevedere accordi di rimborso per l'avvenuto pagamento da parte del cessionario di debiti aziendali pregressi.
Irta di difficoltà è anche, a nostro parere, il ricorso alla revocatoria ordinaria perché non vediamo la lesione patrimoniale del debitore in pregiudizio dei creditori, se il prezzo era equo; ed infatti lei non parla del pregiudizio arrecato al momento dell'atto alle ragioni dei creditori per aver con l'atto di cessione determinato un depauperamento del cedente, che costituisce il presupposto per l'esercizio dell'azione ex art. 2091 c.c. e 66 l.f., ma fa riferimento al pregiudizio attuale alle regole del concorso dovuto alle modalità di pagamento.
Anche sotto quest'ultimo profilo, la linea direttrice deve essere la unitarietà dell'intera operazione in cui le cambiali e il patto di compensazione costituiscono una parte dell'insieme, per cui quel contratto, ove non sia impugnabile, rimane e continua a produrre effetti in tutte le sue componenti. Questo comporta che, quand'anche si riuscisse ad ottenere un provvedimento cautelare o di urgenza che imponga la consegna delle cambiali al curatore, nulla cambierebbe nella sostanza perché il curatore dovrebbe comunque rispettare gli accordi contrattuali.
Zucchetti Sg srl-
Concetta Tumeo
Bergamo13/07/2018 17:18RE: RE: Cessione d'azienda prima del fallimento e realizzo del prezzo
Ringrazio per il Vostro cortese riscontro. Mi chiedo tuttavia, ai fini della par conditio, come comunque possa collocarsi l'atto dal momento che le passività per i debiti sono potenziali (fintanto che non viene chiesto il pagamento degli stessi) e quindi non potrebbe la controparte rivendicare la compensazione. Ma anche così fosse, non si verificherebbe una lesione? Invero se c'è attivo tale attivo è di pertinenza di tutti i creditori, mentre il passivo, tra cui la rivalsa contrattuale ex 2560 c.c., dovrebbe essere oggetto di insinuazione al passivo e pagato in moneta fallimentare.
In ogni caso, ritengo che se alle scadenze concordate nell'atto nessun creditore abbia rivendicato il pagamento dei debiti aziendali verso il cessionario, quest'ultimo dovrà consegnare le cambiali man mano che spira il relativo termine.
Peraltro, le cambiali indicate nel contratto "collaterale" sono quelle che decorrono dal mese successivo alla dichiarazione di fallimento, di talché vi è motivo di dubitare della loro data certa collegabile all'atto.
Ringrazio ancora
Dr.ssa Concetta Tumeo-
Zucchetti SG
Vicenza16/07/2018 11:53RE: RE: RE: Cessione d'azienda prima del fallimento e realizzo del prezzo
Ci rendiamo conto delle sue perplessità, anche perché la situazione è complessa e di non facile soluzione. Tutto dipende da come viene vista l'operazione e, per questo, noi abbiamo premesso nella nostra risposta la nostra visione che comsideras l'operazione nella sua unitarietà, essendo il rilascio delle cambiali e gli altri accordi collaterali, una modalità del pagamento del prezzo della cessione dell'azienda. Se si muove da questa e si considera che il contratto nel suo insieme non è revocabile, lo stesso va rispettato, non potendosi il curatore sciogliere essendosi già verificato l'effetto traslativo. Rispetto del contratto che comporta, come ci sembrava aver detto, anche la restituzione delle cambiali al cedente nel caso che, alle scadenze concordate nell'atto, nessun creditore abbia rivendicato il pagamento dei debiti aziendali verso il cessionario.
Quanto alla data certa, come abbiamo detto, è una questione di fatto in quanto si tratta di stabilire se gli accordi collaterali e il rilascio delle cambiali (non la scadenza9 siano antecedenti o successivi al fallimento, anche se non contestuali alla stipula della vendita. Ovviamente se lei eccepisce la non computabilità di tali atti per mancanza di data certa, la controporta sarà tenuta a fornire la prova dell'anteriorità al fallimento, che noi pensiamo possa essere agevolmente data, ma, ripetiamo, si tratta di una situazione di fatto da valutare in concreto.
Zucchetti SG srl
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