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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - LA LEGGE FALLIMENTARE
Giurisdizione e competenza territoriale
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Gianluca Giambenedetti
Perugia10/07/2018 12:37Giurisdizione e competenza territoriale
Fascicolo aperto con istanza di fallimento proposta il 17.11.2017 dinanzi al tribunale di Parma nei confronti di una società trasferita a Roma dal 25.11.2016 e, con atto registrato alla CCIAA di Roma in data 7.12.2017, cancellata per trasferimento della sede legale all'estero (registrazione presso l'autorità estera di ottobre 2017).
Si costituisce il debitore eccependo difetto di giurisdizione (ma non, in subordine, di competenza territoriale).
Il 7.05.2018 presento ulteriore ricorso per dichiarazione di fallimento per creditore mio assistito, che viene riunito al precedente. Giurisdizione e competenza sono a mio avviso radicati dalla precedente istanza.
Ma il 10.05.2018 il primo istante deposita atto di desistenza, sul quale il Tribunale rinvia la valutazione all'udienza già fissata (che si deve ancora tenere). A questo punto, la giurisdizione e la competenza del tribunale adito restano radicate dal primo ricorso (presentato entro l'anno dal trasferimento della sede a Roma e prima dell'iscrizione del trasferimento della sede all'estero) oppure vengono meno?
Grazie-
Zucchetti SG
Vicenza11/07/2018 20:09RE: Giurisdizione e competenza territoriale
La natura (sostanzialmente) dispositiva del giudizio pre-fallimentare e la giurisprudenza di legittimità in ordine alla desistenza dall'istanza, inducono a ritenere che il ricorso successivo a quello iniziale sia da considerare una domanda nuova proposta "dal creditore che persegue un interesse autonomo rivolto esclusivamente alla tutela privatistica del proprio diritto di credito" (Cass. 11 agosto 2010, n. 18620) e, pertanto, la desistenza del primo creditore determina la carenza di legittimazione di quel creditore, tanto che se fosse stato l'unico creditore nil tribunale non avrebbe potuto dichiarare il fallimento e, ove lo avesse fatto, la relativa sentenza dovrebbe essere revocata (Cass. 19 settembre 2013, n. 21478).
Se si condividono queste premesse, quando l'art. 9 parla di trasferimento di sede dell'impresa "entro l'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento", riteniamo che il riferimento normativo sia a ciascuna iniziativa presa, per cui venuta meno per desistenza- che equivale ad una rinuncia- la prima domanda, il termine annuale in questione vada valutato in relazione alla data di esercizio della seconda iniziativa, che nel caso è successiva al decorso dell'anno dalla data del trasferimento.
Tuttavia se è vero che ai sensi del secondo comma dell'art. 9 "è irrilevante l'accertamento dell'effettività della sede legale dell'impresa che abbia trasferito la propria sede nell'anno anteriore all'istanza di fallimento, permanendo la competenza del giudice del luogo in cui l'impresa aveva sede e da cui si è trasferita, dato che il criterio è solo cronologico" (Cass. 29.7.2013, n. 18238), non è altrettanto vero il principio inverso ove il trasferimento sia precedente all'anno, nel senso che tale trasferimento dovrà ritenersi egualmente irrilevante ai fini della competenza ove risulti che la sede principale dell'impresa non coincide con quella legale; si tratta quindi non tanto di un problema di trasferimento di sede, quanto di individuazione della sede effettiva rispetto a quella legale [Cass. 25.9.2009, n. 20689).
Eguale concetto vale anchre nell'ipotesi di trasferimento della sede all'estero. In questo caso la normativa è apparentemente più severa in quanto il quinto comma dell'art. 9 stabilisce che "Il trasferimento della sede dell'impresa all'estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 6 o la presentazione della richiesta di cui all'articolo 7". Sembrerebbe irrilevante, quindi, solo lo spostamento successivo alla presentazione della domanda di fallimento, tuttavia secondo la S. Corte la giurisdizione italiana ricorre "ove il giudice di merito abbia accertato - con valutazione in fatto non sindacabile in sede di legittimità - la presenza di indici probatori idonei a vincere la presunzione "iuris tantum" di corrispondenza tra la sede legale e la sede effettiva, prevista dall'art. 3 del regolamento CE n. 1346 del 2000, secondo cui la competenza ad aprire la procedura di insolvenza spetta al giudice dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore, da individuare fino a prova contraria, in caso di società, in quello del luogo in cui si trova la sede statutaria" (Cass. 23/03/2017, n. 7470).
In sostanza , a nostro avviso, l'unica possibilità di successo le è data se riesce a dimostrare che al trasferimento della sede, prima in Italia e poi all'estero non sia seguito concretamente il trasferimento effettivo dell'attività imprenditoriale, così da non risolversi in un atto meramente formale (S.U. 3059 del 2016).
Zucchetti SG srl
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