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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - LA LEGGE FALLIMENTARE
CREDITI SUBAPPALTATORI
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Francesco Cappello
ALBA (CN)29/06/2018 10:46CREDITI SUBAPPALTATORI
Buongiorno, espongo il seguente quesito.
La fallita era appaltatrice di un contratto pubblico.
Dopo il fallimento le subappaltatrici hanno chiesto il pagamento diretto alla committente o la sospensione dei pagamenti fino ad esibizione della fattura quietanzata ex art. 118 3° comma.
La procedura ha invece preteso il pagamento di tutte le somme.
1° quesito
Il committente ente pubblico – che nulla contesta sulla debenza delle somme – ha chiesto il sequestro delle some dovute ex art. 687, nell'attesa che si determini in favore di chi debba procedere al pagamento.
A mio avviso il sequestro, sebbene richiesto dallo stesso debitore, è comunque improcedibile ex art. 51 L. Fall.
Non ho trovato tuttavia giurisprudenza sul punto. Condividete tale tesi?
2° quesito
Premesso che la materia è molto controversa e, a mio avviso, si fa molta confusione, mi pare che le sentenze ove si statuisce la prededucibilità dei crediti dei subappaltatori (es. Cass 3003/2016) determinino una sorta di corto circuito giuridico ove prevedono che sussista "un nesso di strumentalità tra pagamento del credito del subappaltatore, da eseguire con detta preferenza e seppur a seguito di riparto, e la soddisfazione del credito della fallita, tenuto conto che il pagamento di quest'ultimo risulta sospeso, ai sensi del D. Lgs 163 2006 art. 118 c.3., da parte della stazione appaltante, ed invece può essere adempiuto se consti il pagamento al predetto subappaltatore".
Rilevo invero le seguenti criticità:
1) il fallimento scioglie il contratto di appalto e dunque come può l'art. 118 ancora operare, atteso che – oltre tutto – è pacifico che non si determini neppure nessun rapporto contrattuale tra committente e subapppaltatore?
2) la sentenza citata prevede in sostanza che il fallimento deve ammettere e pagare in prededuzione il subappaltatore e dopo di ciò il committente paga il fallimento …ma se il fallimento non avesse i fondi sufficienti??
3) anche nella prededuzione esiste una gradazione e la possibilità di pagamento dei crediti prededucibili è soggetta a determinate regole (presuppone che l'attivo sia presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti). se nel caso di specie non fosse possibile??
Vi sono pronunce di merito recenti che chiariscano questa dinamica?
Ringrazio e porgo cordiali saluti.
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Zucchetti SG
Vicenza30/06/2018 12:43RE: CREDITI SUBAPPALTATORI
Quesito sub 1- Nel caso non ci sembra applicabile il divieto di cui all'art. 51 in quanto la misura cautelare chiesta dalla P.A. non è rapportabile alla tutela di un credito concorsuale, ma si tratta del c.d. sequestro liberatorio di cui all'art. 687 cpc, richiesto in attesa di individuare il soggetto a favore del quale la P.A. debitrice deve effettuare il pagamento. Questo tipo di sequestro presuppone che sia ancora in contestazione la sussistenza del debito o l'oggetto o il modo della prestazione, esteso dalla giurisprudenza anche al caso in cui il debitore abbia dubbi sulla individuazione della persona del creditore; in tutti i casi lo scopo del sequestro liberatorio è quello di evitare, nel frattempo, di incorrere nelle conseguenze della mora che si produrrebbero laddove il giudice ritenesse dovuta la prestazione, in modo da non essere tenuto al pagamento degli interessi e della rivalutazione monetaria (fr. Cass. n. 10992/2003).
Quesito sub 2- Le sue critiche sono molto perspicaci e puntuali, tuttavia l'indirizzo da lei non condiviso è stato affermato una prima volta nel 2012 (Cass. n. 3402 del 2012) e ribadito nel 2016 con la sentenza 16/02/2016, n. 3003, per cui, seppur non possa definirsi consolidato , segna ormai un sentiero che sembra difficile modificare, almeno nel breve.
In ogni caso va anche visto più a fondo cosa ha detto la Corte. Questa ha stabilito che "ai fini della prededucibilità dei crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura concorsuale, ora menzionato dall'art. 111 R.D. n. 267 del 1942, va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare. Invero, la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono con l'amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell'intero ceto creditorio".
La Corte del 2016 ha poi espressamente chiarito che questo principio non va inteso nel senso che un tal credito vada ammesso, sempre e comunque, in prededuzione (finendo per dar luogo ad una sorta di innominato privilegio) e ciò anche se la massa dei creditori non tragga alcuna concreta soddisfazione dall'esecuzione di quel pagamento (per il minor o nullo o incerto introito che a quel pagamento consegua). Al contrario, l'ammissione del credito del subappaltatore al passivo fallimentare in prededuzione potrà trovare riscontro solo se e in quanto esso comporti, per la procedura concorsuale, un sicuro ed indubbio vantaggio conseguente al pagamento del committente-P.A. il quale subordini il suo pagamento di una maggior somma alla quietanza del subappaltatore in ordine al proprio credito.
In questi ben delimitati termini la tesi della Corte può essere condivisa in fatto in quanto sostanzialmente condiziona il pagamento in prededuzione di un credito concorsuale a fronte dell'incasso di un pari o maggior credito da parte del fallimento, incasso che, senza quel pagamento, non sarebbe stato sbloccato.
Zucchetti SG srl
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Mattia Callegari
Venezia16/11/2020 16:37RE: RE: CREDITI SUBAPPALTATORI
Buona sera,
trovandomi di fronte ad un caso analogo, chiedo se dalla data dell'ultimo vostro intervento ci sono stati ulteriori sviluppi/sentenze/modifiche legislative a riguardo.
Grazie in anticipo.-
Zucchetti SG
Vicenza16/11/2020 20:04RE: RE: RE: CREDITI SUBAPPALTATORI
Quanto al punto 1, non vi sono novità di rilievo. E' intervenuta una sentenza della S.Corte confermativa del precedente orientamento. Ci riferiamo a Cass. 14/05/2019, n.12727 che ha ribadito che "la funzione del sequestro liberatorio è quella di consentire al debitore di evitare la "mora debendi", in attesa che la controversia nel merito venga risolta all'esito del giudizio, e non quella di garanzia tipica del sequestro conservativo, o quella, tipica del sequestro giudiziario, di determinare un temporaneo vincolo del bene oggetto di controversia".
Quanto al punto 2, le novità sono più rilevanti. Infatti, a seguito di Cass., 21 dicembre 2018 n. 33350, che era andata di contrario avviso ai due precedenti richiamati nella risposta di cui sopra, sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione (Cass. sez. un. sez. un., 02/03/2020, n.5685) che hanno affermato il principio di diritto secondo il quale, "In caso di fallimento dell'appaltatore di opera pubblica, il meccanismo delineato dall'art. 118, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 – che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest'ultimo al subappaltatore – deve ritenersi riferito all'ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un'impresa in bonis e, dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie; ne consegue che al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento del contratto e che il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell'appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della "par condicio creditorum" e dell'ordine delle cause di prelazione, senza che rilevi a suo vantaggio l'istituto della prededuzione ex art. 111, comma 2, l.fall.".
Zucchetti SG srl-
Mattia Callegari
Venezia24/11/2020 10:35RE: RE: RE: RE: CREDITI SUBAPPALTATORI
Buongiorno,
in merito alla prededuzione del credito vantato dal subappaltatore segnalo Cassazione civile sezioni unite - 02.03.2020, n. 5685 secondo la quale il meccanismo che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell'appaltatore in attesa delle fatture di quelli effettuati da quest'ultimo al subappaltatore, deve ritenersi riferito alla sola ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un'impresa in bonis. Tale meccanismo non può quindi essere applicato al caso in cui il contratto di appalto si sciolga in ragione della dichiarazione di fallimento dell'appaltatore, giacché in questa ipotesi il subappaltatore diviene un creditore concorsuale dell'appaltatore, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione.-
Zucchetti SG
Vicenza24/11/2020 19:43RE: RE: RE: RE: RE: CREDITI SUBAPPALTATORI
La ringraziamo per la segnalazione, ma si tratta esattamente della sentenza delle sez. un. della cassazione 02/03/2020, n. 5685, che abbiamo richiamato nella risposta che precede riportandone la massima..
Zucchetti SG srl
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