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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - LA LEGGE FALLIMENTARE
LEASE BACK E FALLIMENTO
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Tommaso Bartiromo
Nocera Superiore (SA)15/03/2019 15:00LEASE BACK E FALLIMENTO
Cortesemente Vorrei avere un Vs parere su questo argomento. All'incirca 8 anni prima della dichiarazione di fallimento una società stipula con una società di leasing un contratto di compravendita di un immobile con annesso contratto di "Save & Lease Back", per poter utilizzare l'immobile e poter alla fine del periodo di ammortamento con la pagamento di un numero determinato di rate avere la possibilità di riscattare l'immobile ad un determinato prezzo. Nel corso del rapporto, la società utilizzatrice ( venditrice (dopo aver pagato circa la metà delle rate del leasing) interrompeva i pagamenti. Dopo qualche anno venne dichiarata fallita. La società di leasing, venuta a conoscenza dell'intervenuto fallimento, formalizzava alla Curatela richiesta inerente le determinazioni della Curatela sul subentro e/o risoluzione nel citato contratto di locazione. La Curatela si determinava per lo scioglimento del contratto e la riconsegna dell'immobile avvenuta anche a seguito della rivendica della creditrice soc. di leasing. In seguito, la società di leasing proponeva domanda di ammissione al passivo e veniva ammessa allo Stato Passivo per gli importi residui ovvero per i canoni residui, per il capitale residuo e per l'IVA.
Orbene, il mio primo dubbio è se la Curatela deve avviare azione per ottenere la restituzione dei canoni versati ex art. 1526 cc., detratto l'equo compenso per l'uso della cosa e per il risarcimento del danno. ovvero, nel caso sia stato pattuito che le rate pagate restino acquisite al creditore, se si debba ex art. 1526 c.2 domandare al Giudice di far ridurre la indennità dovuta.
Chiedo questo, perche, a mio parere, nella fattispecie, si dovrebbe applicare la norma speciale rappresentata dall'art. 72 quater lf norma speciale che prevale sull'art. 1526 cc. . In virtù dell'art. 72 quater lf " In caso di scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a versare alla curatela l'eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale; per le somme già riscosse si applica l'articolo 67, terzo comma, lettera a) (4). Il concedente avrà diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la differenza fra il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene; • Pertanto, occorre verificare la diversa allocazione del bene, vale a dire si dovrà verificare se il bene immobile è stato venduto dalla società concedente che si è insinuata al passivo ovvero se lo stesso sia stato oggetto di altro contratto di leasing, per consentire alla procedura di recuperare, eventualmente "la differenza fra il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene" come statuito dall'art. 72 quater.
Ritengo, infine, che si debba fare anche un'altra valutazione: preliminarmente occorre verificare se il prezzo pattuito per la vendita al momento della stipula del contratto di compravendita era congruo o meno. Ciò al fine di verificare se la successiva locazione finanziaria, "Sale and lease back", formalizzata con il contratto, non mascheri, in realtà, una diversa operazione di garanzia che sarebbe stata posta in essere in violazione dell'art. 2744 cc, che vieta espressamente i patti commissori, ai sensi del quale "È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore.
Spero di essere stato chiaro, resto in attesa di un cortese riscontro, ringrazio in anticipo, ed invio cordiali saluti
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Zucchetti SG
Vicenza16/03/2019 11:51RE: LEASE BACK E FALLIMENTO
Cominciando dall'ultima questione proposta, che non solo è preliminare alle altre ma è l'unica che potrebbe superare la preclusione dello stato passivo già esecutivo, va detto che, secondo la giurisprudenza della S. Corte (da ult. Cass. n. 16646/2017; Cass. n. 5583/2011), il contratto di sale and lease back con il quale una impresa commerciale vende un bene immobile di sua proprietà a una società di leasing che contestualmente lo cede in locazione finanziaria alla stessa venditrice che versa periodicamente dei canoni per una certa durata, con facoltà di riacquistare la proprietà del bene venduto, corrispondendo al termine di durata del contratto il prezzo stabilito per il riscatto, ha scopo di leasing e non realizza una fraudolenta violazione del divieto di patto commissorio, ove la vendita iniziale del bene costituisca solo il presupposto necessario della locazione finanziaria, inserendosi nell'operazione economica secondo la funzione specifica che è quella di procurare all'imprenditore liquidità immediata attraverso l'alienazione di un suo bene conservandone l'uso con facoltà di riacquistarlo. Di contro, il sale and lease back viola il divieto di patto commissorio quando allo scopo di garantire al creditore l'adempimento dell'obbligazione, il debitore trasferisca a garanzia del creditore un proprio bene riservandosi la possibilità di riacquistarne il diritto dominicale all'esito dell'adempimento dell'obbligazione, senza prevedere alcuna facoltà, in caso di inadempimento, di recuperare l'eventuale eccedenza di valore del bene rispetto all'ammontare del credito; in tal modo, lo scopo di garanzia da "motivo del contratto" diviene "causa concreta" della vendita con patto di riscatto o di retrovendita.
Si tratta quindi di una valutazione di fatto da fare caso per caso tenendo presente che, sempre secondo la cassazione, elementi indicativi di un patto commissorio, tale da giustificare la nullità del negozio di sale and lease back, sono dati dalla compresenza delle seguenti circostanze: a) l'esistenza (precedente o contestuale) di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l'impresa venditrice utilizzatrice; b) una situazione di difficoltà economica del venditore legittimante il sospetto di relativo approfittamento; c) la sproporzione tra valore del bene alienato ed entità del prezzo versato.
La nullità del contratto di sale and lease back può essere fatta valere anche dopo la definizione dei rapporti avvenuta con la restituzione dell'immobile alla società di leasing a seguito di rivendica e l'ammissione al passivo di questa "per gli importi residui ovvero per i canoni residui, per il capitale residuo e per l'IVA", come lei spiega nella domanda. Se, invece non ritiene di azionare la nullità del contratto, questa ammissione preclude la possibilità di ridiscutere i rapporti di dare e avere tra le parti, in quanto questa regolamentazione è stata già effettuata e la dichiarazione di esecutività dello stato passivo non consente di ritornare sul tema neanche attraverso un autonomo giudizio promosso dal curatore, che poi dovrebbe avere i suoi riflessi sul passivo.
Ad ogni modo, proprio il fatto che, come lei dice, nel caso trova applicazione l'art. 72quater, l.fall., esclude la possibilità del ricorso ai criteri di cui all'art. 1526 c.c., che interseca ancora il leasing nel caso in cui sia intervenuta la risoluzione del contratto prima della dichiarazione di fallimento, dato che la disciplina di cui all'art. 72quater trova applicazione solo nel caso di scioglimento del contratto ad opera del curatore. Poiché lei dice che la scelta dello scioglimento è stata fatta dal curatore, a seguito peraltro di sollecitazione della stessa società di leasing, è chiaro che nella fattispecie trova applicazione la norma fallimentare e non quella civilistica, che sono rette da criteri del tutto diversi.
La disciplina civilistica, infatti, è incentrata sull'effetto restitutorio collegato alla cessazione di un contratto di scambio, connotato da una funzione traslativa, quale è la vendita con riserva di proprietà, che è la fattispecie regolata dall'art. 1526 c.c., nel mentre quella nuova fallimentare intercetta l'esigenza di valorizzare l'aspetto finanziario sotteso ad ogni tipologia di leasing e per non accordare ingiustificati vantaggi al lessor, rapporta la somma restituibile al concedente alla ricollocazione del bene sul mercato, in modo da consentire al concedente, attraverso il recupero del valore del bene restituito e della somma rimborsabile, di conseguire il ristoro dell'esborso finanziario effettuato.
In tal modo, fermo il diritto del concedente di chiedere la restituzione del bene dato in locazione allo scioglimento del contratto, il suo credito si scinde in due parti: una certa e determinata costituita dai canoni scaduti e non pagati alla data della dichiarazione di fallimento, e, quindi immediatamente insinuabile al passivo al lordo degli interessi, e l'altra variabile e dipendente dalla reazione del mercato alla nuova allocazione del bene in quanto rappresentata dalla differenza tra il credito residuo per capitale vantato alla data del fallimento (ossia l'importo delle rate a scadere al netto della quota di interessi) e la eventuale minor somma ricavata dalla collocazione del bene, cui è tenuto il concedente stesso secondo la nuova regolazione degli interessi fra le parti direttamente fissata dalla legge (da ult., Cass.13/09/2017, n. 21213; Cass. 3 settembre 2015, n. 17577; Cass. 1 marzo 2010, n. 4862); così come, di contro, ove dalla vendita o da altra collocazione si ricavi una somma superiore al credito residuo in linea capitale, è il curatore ad aver diritto a ricevere la relativa differenza, ferma la intangibilità dei canoni pagati in quanto sottratti alla revocatoria con il richiamo del terzo comma dell'art. 67.
Intuiamo dalla sua descrizione che nel caso, al momento dell'ammissione, non si sia tenuto conto del valore della nuova allocazione del bene restituito, ma l'ammissione della società di leasing, oltre che per i canoni residui, anche del capitale residuo, su cui dovrebbe impattare il ricavato dalla nuova sistemazione del bene, preclude la possibilità di ritornare sul punto.
Zucchetti SG srl
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