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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - COMPOSIZIONE CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO
Liquidazione controllata del sovraindebitato ed applicazione dell'art. 41 TUB
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Maurizio Leonardi
Ancona29/09/2022 11:30Liquidazione controllata del sovraindebitato ed applicazione dell'art. 41 TUB
Buongiorno, vorrei sapere se ed in quale misura l'art. 41 tub, con particolare riguardo al II comma (che ancora mi pare non sia stato modificato visto che contiene la parola "fallimento") si possa ritenere applicabile nel caso di due persone fisiche che hanno chiesto l'accesso alla nuova procedura di liquidazione controllata.
Più nello specifico , alla data di apertura della procedura di sovraindebitamento risultano pendenti due procedure esecutive immobiliari per un debito riferibile ad un mutuo fondiario stipulato da una srl poi fallita.
Le due procedure esecutive riguardano immobili di proprietà di due persone fisiche garanti della srl, la prima quale terzo datore di ipoteca mentre per la seconda c'è un contratto di fideiussione a cui ha fatto seguito la iscrizione di ipoteca giudiziale da parte della banca creditrice.
In passato l'art. 41 tub ad esempio è stato considerato non applicabile alla liquidazione coatta amm.va.
Grazie-
Zucchetti SG
Vicenza29/09/2022 18:45RE: Liquidazione controllata del sovraindebitato ed applicazione dell'art. 41 TUB
La questione è complessa e va scrutinata con riferimento a ciascuna posizione.
Il dato di partenza è che una srl ha contratto un mutuo ipotecario fondiario con una banca che ha iscritto ipoteca sul bene immobile di un terzo fideiussore (probabilmente un socio) che chiamiamo Tizio ed ha ottenuto altra fideiussione da un altro soggetto, che chiamiamo Caio. La srl è stata dichiarata fallita e la banca ha iniziato o continuato l'esecuzione s fondiaria sull'immobile di Tizio ed ha proceduto ad esecuzione sui beni di Caio in forza di un decreto ingiuntivo ottenuto a seguito dell'inadempimento dell'obbligazione fondiaria.
Fin qui tutto è lineare in quanto l'art. 51 l. fall. nel porre il divieto delle azioni esecutive in caso di fallimento del debitore fa salve diverse disposizioni di legge, tra le quali rientra la previsione del secondo comma dell'art. 41 TUB; pertanto la banca, nonostante il fallimento della srl, proprio debitore, ha potuto iniziare e continuare l'azione esecutiva presso il terzo datore di ipoteca Tizio. Per la verità non sappiamo se questi con la concessione dell'ipoteca ha garantito il proprio debito quale fideiussore oppure ha fornito, oltre alla garanzia personale una ulteriore garanzia reale per il finanziamento in favore della srl, distinzione di non poco conto in quanto in questo secondo caso la natura fondiaria dell'ipotec asarebbe indubbia, nel mentre nel primo le perplessità non sono poche.
inoltre, indipendentemente dalla natura del credito (fondiario meno), ha potuto agire nei confronti di Caio in quanto fideiussore della srl e il fallimento del debitore principale non incide sull'obbligo del pagamento da parte dei fideiussori e sulle eventuali conseguenti azioni esecutive in caso di inadempimento.
Ora Tizio e Caio hanno chiesto l'accesso alla procedura di liquidazione controllata, per cui bisogna verificare cosa accade a seguito di questo fatto nuovo.
Per Tizio nulla cambia se l'ipoteca in questione ha natura fondiaria in quanto nella procedura di liquidazione controllata è richiamato dall'art. 270, co. 5, l'art. 150, che corrisponde all'art. 51 l. fall., per cui anche in questa nuova forma di liquidazione del patrimonio opera il divieto delle azioni esecutive, salvo diversa disposizione di legge, e l'art. 41 TUB è ancora in vigore, non essendo stato modificato dal codice della crisi.
Se si nega natura fondiaria all'ipoteca, che è l'unica che può avvalersi del privilegio processuale di iniziare e proseguire l'azione esecutiva anche in pendenza del fallimento del debitore, l'azione esecutiva incorre nel divieto di cui all'art. 150.
Nei confronti di Caio, invece, sicuramente la banca non agisce in forza di una ipoteca fondiaria, che è volontaria, ma di una ipoteca giudiziale ottenuta a seguito di decreto ingiuntivo per l'inadempimento del suo obbligo fideiussorio. Trattandosi di una ipoteca giudiziaria, la stessa incorre nel divieto di cui al combinato disposto degli artt. 150 e 270, senza più la salvezza dal primo prevista, per cui non può proseguire.
Zucchetti SG srl-
Maurizio Leonardi
Ancona29/09/2022 19:21RE: RE: Liquidazione controllata del sovraindebitato ed applicazione dell'art. 41 TUB
Buonasera, vi ringrazio innanzitutto per la tempestività della risposta e per la completezza.
Di seguito provo soltanto a riepilogare le soluzioni da voi prospettate, considerata la complessità del caso.
Se non ho compreso male per Caio (fideiussore) possiamo escludere la natura fondiaria della ipoteca e quindi la operatività del 41 tub nella procedura di sovraindebitamento (in questo caso infatti confermo che la banca ha agito con un decreto ingiuntivo al quale ha fatto seguito la iscrizione di ipoteca giudiziale).
Per Tizio invece (terzo datore di ipoteca) per avere una risposta certa e nella specie escludere la operatività dell'art. 41 tub occorre esaminare i contratti che hanno regolamentato a suo tempo la garanzia a fronte della quale è stata concessa la ipoteca. Qualora si tratti di una fideiussione, anche per Tizio si potrebbe escludere la operatività, nella procedura di sovraindebitamento, del 41 tub.
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Zucchetti SG
Vicenza30/09/2022 19:31RE: RE: RE: Liquidazione controllata del sovraindebitato ed applicazione dell'art. 41 TUB
Perfetto; unica precisazione, quando lei dice " Qualora si tratti di una fideiussione, anche per Tizio si potrebbe escludere la operatività, nella procedura di sovraindebitamento, del 41 tub" è da interpretare nel senso "Qualora si tratti di una ipoteca concessa a garanzia della fideiussione, anche per Tizio ….".
Zucchetti SG srl
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Alessandro Elisio
LANCIANO (CH)20/01/2023 12:37RE: Liquidazione controllata del sovraindebitato ed applicazione dell'art. 41 TUB
Salve, come andrebbe interpretata l'applicazione del 150 cci rispetto alla sua legge delega ( art. 7) e rispetto alle previsioni della direttiva insolvency che invece indicherebbero di evitare particolari privilegi procedurali a danno dei consumatori- insolventi ecc. ? -
Zucchetti SG
Vicenza20/01/2023 20:21RE: RE: Liquidazione controllata del sovraindebitato ed applicazione dell'art. 41 TUB
Come lei giustamente ricorda la legge 19 ottobre 2017, n. 155 recante "delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza", all'art. 7, comma 4, lett. a) aveva escluso "l'operatività di esecuzioni speciali e dei privilegi processuali, anche fondiari", prevedendo, "in ogni caso, che il privilegio fondiario continui ad operare sino alla scadenza del secondo anno successivo a quello di entrata in vigore del decreto legislativo ovvero dell'ultimo dei decreti legislativi emanati in attuazione della delega di cui all'articolo 1", ed anche la direttiva insolvency invita ad evitare la concessione di privilegi procedurali in danno de consumatori insolventi.
Il legislatore delegato, però, non ha tenuto conto di questa indicazione. Da un lato, infatti è stato mantenuto intatto l'art. 41 TUB e, dall'altro, l'art. 51 l. fall. è stato trasfuso, con i dovuti adeguamenti lessicali, nell'art. 150 CCII, che continua a far salve diverse disposizioni di legge rispetto al divieto delle azioni esecutive e cautelari; l'art. 151 del nuovo codice ha ripreso integralmente l'art. 52 l. fall., compreso il terzo comma che impone il principio della esclusività dell'accertamento del passivo anche ai crediti esentati dal divieto di cui all'art. 150 ed il primo comma dell'art. 220 CCII ha riprodotto nella disciplina del riparto la parte del pari comma dell'art. 110 l. fall., per la quale "Nel progetto sono collocati anche i crediti per i quali non si applica il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all'articolo 150".
Non è l'unico caso in cui il legislatore delegato non ha attuatoo la legge delega, si pensi alla creazione dei stribunali per l'insolvenza o alla riduzione dei privilegi, tuttavia mentre per questi ultimi casi sono state fornite delle giustificazioni, nulla è stato detto per la non attuazione della norma richiamata con riferimento al privilegio processuale del creditore fondiario.
Zucchetti SG srl
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