Forum FALLIMENTI - PASSIVO E RIVENDICHE

Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98

  • Moira Cervato

    Vicenza
    03/05/2019 11:05

    Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98

    Buongiorno, è stata presentata istanza da Banca Sistema per un finanziamento concesso alla fallita assistito da garanzia del Fondo pubblico ex L. 662/96 (Medio Credito Centrale Spa). Nell'istanza di insinuazione la Banca chiede di essere ammessa in privilegio ai sensi dell'art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98 per la parte non coperta dall'escussione della garanzia nei confronti di Medio Credito Centrale Spa. A sua volta, l'agente della riscossione ha presentato domanda di insinuazione in Privilegio [ante 1] L. 449/97 art 24 c. 33, u.c. – art.9 comma 5 D.Lgs. 123/98 –art.8 bis L.24/03/2015 n.33 art 2777 cc per la parte garantita dal Fondo di Garanzia che visto quindi l'intervento di Medio Credito Centrale Spa nei confronti di Banca Sistema.
    Per quanto riguarda la richiesta dell'Agente della Riscossione ho riconosciuto, in sede di progetto di stato passivo, l'ammissione con privilegio speciale e non generale, anche seguendo quanto avete scritto in risposta ad altri precedenti quesiti posti sul Forum ed in particolare ai sensi del comma quinto dell'art. 9 del d.lgs n. 123 del 1998 che stabilisce che "Per le restituzioni di cui al comma 4 i crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo sono preferiti a ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall'articolo 2751- bis del codice civile e fatti salvi i diritti preesistenti dei terzi". Conformemente a quanto avete risposto in altri quesiti, ho considerato quindi il privilegio di natura mobiliare, in quanto il richiamo contenuto nella norma ai privilegi di cui all'art. 2751bis è proprio ai privilegi mobiliari, che si esercitano, cioè sul ricavato mobiliare.
    In altri quesiti, quindi avete risposto, e concordo ovviamente, che mentre è tanto pacifica la questione che si tratti di privilegio mobiliare, nel mentre è controverso se il privilegio abbia natura speciale o generale. Avete, quindi, citato l'orientamento del tribunale di Mantova che ha attribuito un privilegio generale, dichiarando di essere anche di parere contrario, ossia di considerare il privilegio di natura speciale. Ma essendo comunque materia controversa, è stata prevista nella Tabella Fallco, lo stesso privilegio sia come generale che speciale, lasciando la scelta giuridica all'utente, anche in ragione ovviamente all'orientamento del Giudice Delegato. Ù
    Il privilegio di cui all'art. 9 dlgs n. 123 del 1998 assiste i crediti per la restituzione dell'intervento effettuato in conseguenza della revoca dello stesso (commi 4 e 5), per cui se il finanziamento è stato fatto dalla Banca, è questa legittimata ad insinuarsi per chiedere il rimborso, a meno che non sia stata già risarcita dal Fondo pubblico di garanzia, che, versando alla banca quanto anticipato, si surroga nella posizione di quest'ultima.
    Pertanto, da una lettura della norma ma anche leggendo i Vostri commenti e talune altre sentenze, sono propensa a considerare il privilegio speciale e non generale e, poiché nel contratto di finanziamento si fa un riferimento generico a "finanziamento per esigenze di liquidità: acquisto scorte e/o pagamento fornitori" non senza qualche dubbio sarei orientata per escludere il privilegio.
    Poi, richiamando anche la sentenza del Tribunale di Torino del 02/07/2014, sembrerebbe pacifico come la risoluzione del contratto per inadempimento non è equiparabile alla revoca del finanziamento, atto richiesto ai fini dell'applicabilità dell'art. 9, d.lgs. 123/1998, e del conseguente riconoscimento del privilegio per le restituzioni. Infatti, il comma 5 dell'art. 9 predetto richiede, quale presupposto della natura privilegiata del credito per le restituzioni, sia che i finanziamenti siano stati erogati ai sensi del decreto legislativo citato, sia che il diritto alla restituzione sorga in conseguenza della revoca di cui al comma 4 e, pertanto, tale formulazione impone la verifica di specifici requisiti in relazione al credito fatto valere, con la conseguenza che nè un'interpretazione estensiva né l'analogia possono soccorrere, in virtù della specialità della norma richiamata.
    Nel caso specifico, tra i documenti prodotti da Banca Sistema non vedo alcun documento volto alla revoca del finanziamento, ma solo atti volti alla risoluzione del contratto per inadempimento (in pratica hanno intimato la Società fallita e successivamente notificato decreto ingiuntivo ed atto di precetto).
    Ma ancora, sentenza del Tribunale di Roma, IX sez. civ., 2 marzo 2017, (dep. 2 marzo 2017) Giudice: LANDI: secondo un'interpretazione letterale e sistematica, il riferimento contenuto nell'art. 9, co. 5, del Dlgs. 123/1998 deve ritenersi applicabile esclusivamente alle ipotesi di crediti derivanti da "finanziamenti erogati" e poi "revocati". Resta quindi esclusa la diversa fattispecie della garanzia prestata a favore del soggetto finanziatore.
    Nella specie, è stata rigettata la domanda di accertamento di credito privilegiato a società che si era resa garante dell'importo mutuato in relazione ad un contratto di mutuo stipulato dalla Banca con società ammessa al concordato preventivo, richiamando nello specifico il contenuto dell'art. 9 del citato Dlgs. 123/1998 ed in particolare sono fa espresso richiamo ai casi di revoca dei benefici (in caso di assenza di uno o piu' requisiti, ovvero di documentazione incompleta o irregolare, per fatti imputabili al richiedente e non sanabili; qualora i beni acquistati con l'intervento siano alienati, ceduti o distratti nei cinque anni successivi alla concessione). Solo in questi specifici casi di revoca, quindi è riconosciuto il privilegio ed al recupero dei crediti si provvede con l'iscrizione a ruolo.
    Pertanto, concludendo Vi chiedo quanto segue: 1. Spetta all'istituto di credito il privilegio ex art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98 o questo spetta unicamente al Fondo di Garanzia e quindi a Medio Credito Centrale Spa che è intervenuto per tramite di iscrizione a ruolo con l'agente della riscossione? Oppure va riconosciuta solo l'ammissione in chirografo perché: a) il credito non è stato azionato con iscrizione a ruolo; b) non è intervenuta la revoca del beneficio ma Banca Sistema ha solo risolto contrattualmente il finanziamento per inadempimento 2. Nel caso in cui a Banca Sistema fosse riconosciuta l'ammissione in privilegio, concordate che poiché nel contratto di finanziamento si fa un generico richiamo di erogazione del finanziamento "per esigenze di liquidità: acquisto scorte e/o pagamento fornitori", va riconosciuto privilegio mobiliare generale? 3. Poichè il Fondo di garanzia ha presentato separata istanza di insinuazione (e no di surroga) come mi devo comportare con la domanda di insinuazione dell'agente di Riscossione?
    Grazie
    Distinti saluti

    • Zucchetti SG

      06/05/2019 21:10

      RE: Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98

      Come si ricava dalle risposte che lei ha letto, il privilegio compete solo al garante che, ina volta escusso, potrà esercitare rivalsa nei confronti del fallimento, ove, per espressa disposizione di legge, godrà del privilegio ante grado. Questa posizione da noi enunciata ha trovato una espressa conferma in un recente sentenza della Cassazione (Cass. 30/01/2019, n.2664) che ha così affrontato il problema: "Secondo il principio espresso dalla norma dell'art. 2745 c.c., infatti, il privilegio trova comunque fonte nella legge, in ragione della peculiare "causa" che lo viene a sorreggere, per via del fatto, cioè, che l'ordinamento assume - in conformità ai valori espressi dalla Costituzione - una data ragione di credito come portatrice di interessi particolarmente meritevoli di tutela e protezione. Nel caso concreto, fonte del privilegio è la norma dell'art. 9, comma 5, che lo riconosce appunto in ragione del sostegno pubblico che viene dato alle attività produttive, consegnandolo al garante, che ha pagato la banca garantita, in ragione del credito che questi vanta verso il debitore principale, in quanto destinatario finale del depauperamento patrimoniale connesso all'estinzione della relativa obbligazione….. Com'è evidente, se il privilegio afferisse (anche) alla banca, che concede il mutuo nel contesto dell'ordinaria sua attività di impresa, la previsione normativa sarebbe del tutto ingiustificata; per contro, la concessione di garanzia (i.e.: l'impegno negoziale assunto nei diretti confronti del creditore) ha propriamente causa nell'intervento di sostegno pubblico: sarebbe disparità del tutto non giustificata, perciò, se l'intervento di garanzia non si giovasse del privilegio che pur assiste, nel contesto normativo del D.Lgs. n. 123 del 1998), le altre forme di intervento poste a sostegno pubblico delle attività produttive".
      La stessa Corte, riprendendo un suo precedente (Cass., n. 9926/2018) ha affermato come "in materia come non possa approvarsi l'opinione dei ricorrenti, per cui la norma dell'art. 9 possederebbe propriamente una "finalità sanzionatoria" dell'impresa che, "in patente malafede", abbia "ingiustamente" richiesto e ottenuto il beneficio del sostegno pubblico, senza poter estenderai al caso dell'"impresa (sfortunata) che non abbia avuto buona sorte". In realtà, secondo quanto puntualmente chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte, tale normativa "si riferisce non solo a patologie attinenti alla fase genetica dell'erogazione pubblica, ma si estende anche a quella successiva di gestione del rapporto di credito insorto per effetto della concessione" e perciò di esecuzione del relativo rapporto negoziale: inadempimento all'obbligo di pagamento delle rate previste per la restituzione del mutuo ricompreso" La questione è stata affrontata a fondo da Cass. 20/04/2018, n.9926, che, con ampiezza di convincenti argomentazioni ha smontato la tesi opposta fatta propria dal tribunale.
      La banca va quindi ammessa in chirografo e il Fondo in privilegio. Ed anche sul punto 3 della sua domanda la Cassazione del 2019 citata ha chiarito che "non è marginale osservare, a questo proposito, che, secondo consolidati orientamenti della giurisprudenza di questa Corte, "l'azione di regresso spettante al debitore solidale, che abbia effettuato il pagamento, è in sostanza un'azione di surrogazione" e che il termine "regresso" e il termine "surroga", che in concreto vengano utilizzate, sono da ritenere tra loro equivalenti".
      Sulla natura del privilegio generale o speciale permangono i dubbi e, come abbiamo detto, la scelta va fatta in relazione alla singola situazione concreta e all'orientamento del tribunale in cui si opera. A nostro avviso la formulazione della norma induce più verso il privilegio speciale.
      Zucchetti SG srl
      • Loretta Zannoni

        Faenza (RA)
        12/09/2019 11:00

        RE: RE: Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98

        In riferimento alla Vs. risposta, volendo considerare il privilegio in oggetto un privilegio speciale non riesco ad individuare nella tabella dei privilegi il codice
        da utilizzare.
        Quale codice consigliate di usare?
        In attesa di urgente riscontro invio cordiali saluti.
        • Zucchetti SG

          12/09/2019 19:14

          RE: RE: RE: Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98

          Il credito in questione è assistito da uno di quei privilegi che la legge afferma essere preferito ad ogni altro ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall'articolo 2751bis c.c.; questi privilegi sono una miriade e difficilmente elencabili perché concessi dalle tante legge agevolative speciali emanate nel corso del tempo, poi modificate e alcune abrogate; in considerazione di tanto, nella tabella dei privilegi, noi abbiamo indicato alcune voci corrispondenti ai privilegi più diffusi e poi abbiamo previsto due voci generali, una per il caso di privilegio speciale e altra per il caso di privilegio generale, da utilizzaare per tutte le altre fattispecie non analiticamente elencate. Nel suo caso, posto che si tratta di privilegio speciale, la voce da utilizzare, quindi, è la seguente:
          Prg. 19 Prefer. A7.6, Spe
          CREDITI ASSISTITI DA PRIVILEGIO PREFERITO AD OGNI ALTRO CON COLLOCAZIONE ANTE PRIMO GRADO –altri crediti non identificati creati da leggi speciali e dichiarati preferibili ad ogni altro privilegio.
          Zucchetti Sg srl
    • Maurizio Gianello

      VICENZA
      15/01/2020 19:13

      RE: Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98

      Nell'ambito di una procedura di concordato preventivo devo prendere posizione su due domande di surroga per escussione da parte della banca della garanzia ex L. 662/96 da parte del Mediocredito Centrale con relativa richiesta di privilegio ex art. 1 e 9 del D.Lgs. 123/98. Per il primo caso la delibera di ammissione alla garanzia è del 18.2.2015 (anteriore all'entrata in vigore dell'art. 8 bis del D. L. 24.1.2015 introdotto in sede di conversione nella L. 33/2015 avvenuta il 24.3.2015) mentre, nel secondo caso, la delibera è successiva a tale ultima data (delibera dell'8.4.2015).
      Considerato che secondo parte della giurisprudenza il citato articolo 8 bis consentirebbe di applicare il privilegio di cui all'art. 9 d.l. 123/98 alle sole garanzie ex legge 662/1996 concesse successivamente alla sua entrata in vigore (26.03.2015), chiedo la vostra opinione sul punto e cioè se il privilegio in questione vada applicato alla sola garanzia la cui delibera sia successiva al 26.03.2015 o anche a quella antecedente a tale data.
      Nel formulare la vostra opinione vi chiedo anche di esprimerVi sulla sentenza del Tribunale di Udine del 15 aprile 2019 con la quale non viene riconosciuto il privilegio a MCC nel caso in cui questi abbia pagato il soggetto garantito successivamente al deposito della domanda di concordato, fattispecie del tutto coincidente al caso in esame.
      In merito alla specialità con cui nella presente discussione qualificate il predetto privilegio Vi chiedo se tale inquadramento sia subordinato all'individuazione del bene sul quale il privilegio stesso andrebbe a gravare. Si precisa che il credito originario deriva da un mutuo chirografario e che né il sottoscritto ha individuato nessun bene specifico né il creditore MCC ha fornito indicazioni in proposito.
      Grazie.
      • Zucchetti SG

        17/01/2020 18:26

        RE: RE: Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98

        Come lei giustamente ricorda, il privilegio è stato espressamente attribuito al Medio Credito dall'art. 8bis del d.l. n. 3 del 2015, convertito dalla legge n. 33 del 2015, il quale stabilisce quanto segue: "Il diritto alla restituzione, nei confronti del beneficiario finale e dei terzi prestatori di garanzie, delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di garanzia di cui all'articolo 2, comma 100, lettera a), della legge 23 dicembre 1996, n. 662, costituisce credito privilegiato e prevale su ogni altro diritto di prelazione, da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall'articolo 2751-bis del codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi. La costituzione e l'efficacia del privilegio non sono subordinate al consenso delle parti. Al recupero del predetto credito si procede mediante iscrizione a ruolo, ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46, e successive modificazioni".
        Se il finanziamento e la garanzia sono successivi all'entrata in vigore di detta disposizione, è difficile negare il privilegio anche se MCC si surroga nella posizione del creditore già ammesso in via chirografaria, dato che, come si vede dalla norma sopra riportata, il privilegio è concesso anche nei confronti del beneficiario finale. Né riteniamo rilevane il fatto che l'escussione di MCM sia avvenuta dopo l'apertura della procedura concordataria perché non trovano applicazione nel caso gli artt. 61 e 62 l.f. (applicabili anche al concordato per il richiamo contenuto nell'art. 169). In realtà gli artt. 61 e 62 non sono pertinenti alla materia perché essi disciplinano la solidarietà passiva nel fallimento; nel caso di cui si tratta, invece, non si è in presenza di coobbligati solidali, ma di un debitore, che è il beneficiario finale del finanziamento, e di un creditore, che è la banca che ha effettuato il finanziamento; la restituzione di questo finanziamento è garantita, entro i limiti fisasti dalla legge, dal Medio Credito, per cui la banca, se non viene soddisfatta dal suo debitore diretto può rivolgersi al MCM, il quale, quando paga la banca, viene surrogato nella posizione della stessa.
        Si verifica, tanto per capirci meglio, una ipotesi simile a quella del Fondo di garanzia dell'Inps che anticipa ai dipendenti insinuati al passivo il Tfr e le ultime tre mensilità, solo che mentre in quest'ultimo caso l'Inps si surroga nella posizione del dipendente facendo valere lo stesso privilegio che a questi competeva, nel caso di cui si sta discutendo si assiste alla anomala situazione in cui il credito della banca verso il debitore ha natura chirografaria nel mentre il credito che MCM può far valere, dopo essere stato escusso dalla banca, è espressamente qualificato come privilegiato dalla legge, pe cui la surroga avviene non nella medesima posizione della banca surrogata, ma in privilegio, peraltro molto elevato.
        Le argomentazioni di cui sopra superano, a nostro avviso, quelle sostenute da Trib. Udine
        da lei citato del 15.4.2019 che non tiene conto del diverso e opposto pronunciamento di Cass. 30 gennaio 2019 n. 2664 (che avevamo citato anche nella prima risposta di questa dibattito), per la quale "La revoca del sostegno pubblico concesso per lo sviluppo delle attività produttive, deliberata ai sensi dell'art. 9 del d.lgs. n. 123 del 1998, non importa alcuna valutazione discrezionale ed è opponibile alla massa dei creditori, anche se intervenuta dopo che il beneficiario abbia proposto domanda di concordato fallimentare e lo stesso sia stato pure omologato, perché il provvedimento di revoca si limita ad accertare il venir meno di un presupposto previsto in modo puntuale dalla legge, senza che l'atto di revoca possegga alcuna valenza costitutiva".
        Per quanto riguarda la natura del privilegio, come abbiamo detto anche nelle precedenti risposte non è agevole dare una risposta, ci sembra tuttavia che, alla luce della dizione letterale della norma., si va affermando l'idea che si tratti di privilegio generale (tale lo qualifica Trib. Udoine, cit.), per cui dovrebbe estendersi sull'intero attivo mobiliare del debitore.
        Per quanto riguarda le garanzie concesse antecedentemente alla data di entrata in vigore della citata legge, la giurisprudenza di merito è diviso. A noi sembra abbastanza difficile superare gli argomenti proposti da Trib. Milano 1.3.2018 che ha concluso per la natura non retroattiva del privilegio concesso dalla citata legge in quanto la stessa non ha natura interpretativa, per cui si applica solo per il futuro (questo è uno dei tre punti su cui posggia la decisione, ma ci sembra il più rilevante), in senso contrario, Trib. Reggio Emilia 01/06/2016; Trib. Como 28/09/2016; Trib. Monza 16/11/2017.
        Zucchetti SG Srl