ALTRO - Anatocismo

fallimento debitore principale e fideiussori

  • Maria Eugenia Cosseddu

    NUORO
    25/04/2016 12:32

    fallimento debitore principale e fideiussori

    Buongiorno espongo il seguente caso.
    Sono curatore di un fallimento ed in epoca antecedente il fallimento, la società insieme ai fideiussori (soci) si è opposta ad un decreto ingiuntivo richiesto ed ottenuto da una banca. Con il fallimento si ha l'interruzione del processo e ritengo che i soci garanti, vogliano riassumerlo, per quanto concerne le loro singole posizioni. Per quanto concerne il fallimento invece, la banca ha richiesto insinuazione al passivo sulla base della sua documentazione contabile ed anche i soci hanno richiesto insinuazione al passivo con surroga (senza aver dimostrato il pagamento dell'intera somma garantita).
    Come comportarmi?
    Grazie
    • Zucchetti SG

      26/04/2016 20:11

      RE: fallimento debitore principale e fideiussori

      Ovviamente la società fallita, anche se lei non lo dice, è una società di capitali, altrimenti sarebbero falliti anche i soci fideiussori. La dichiarazione di fallimento della società ha determinato non solo l'interruzione del processo di opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto dalla banca, ma ha reso inutilizzabile il decreto ingiuntivo nei confronti della società stessa, ed infatti la banca si insinua al passivo del fallimento della società facendo valere non il titolo monitorio, ormai tamquam non esset, bensì, la documentazione contabile come se, appunto, il decreto ingiuntivo non esistesse.
      Tanto non impedisce ai soci ingiunti quali fideiussori e non falliti di riassumere ilgiudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, anzi devono seguire questa strada se non vogliono che il decreto diventi definitivo nei loro confronti.
      In questa situazione i soci fideiussori possono far valere nel fallimento della società quanto eventualmente pagato al creditore banca prima della dichiarazione di fallimento, perché, contestualmente, la banca deve detrarre dall'importo del suo credito quanto ricevuto (dal debitore principale o dai fideiussori) in acconto sul proprio credito. La banca, una volta insinuato il proprio credito determinato alla data del fallimento, ha diritto a mantenere tale insinuazione fino alla sua totale soddisfazione, per cui i fideiussori non hanno titolo per insinuarsi a loro volta per chiedere la rivalsa- in regresso o in surroga, dei pagamenti parziali successivi alla dichiarazione di fallimento, altrimenti il fallimento si troverebbe a rispondere di un doppio debito; a maggior ragione non possono insinuarsi qualora non abbiano corrisposto alcunchè al creditore principale.
      Data questa situazione, si è posto il problema della tutela del fideiussore o del coobbligato in genere che non sia stato ancora escusso dal creditore principale o che, escusso, abbia parzialmente estinto il credito di costui perché il fideiussore potrebbe essere escusso anche dopo la chiusura del fallimento, nel qual caso egli non potrebbe mai operare il regresso verso il debitore principale. In questa ottica si è ammessa e si ammette l'ammissione del fideiussore con riserva, ma sempre nel rispetto delle regole poste dagli artt. 61 e 62 l.f., per cui la eventuale riserva deve essere organizzata e disposta in modo tale da consentire pur sempre prima l'integrale soddisfazione del creditore principale ammesso, e solo se il fallimento distribuisce qualcosa in più può essere soddisfatto il fideiussore, sempre fino al limite massimo dell'importo del debito originario.
      Zucchetti SG srl
      • Maria Eugenia Cosseddu

        NUORO
        27/04/2016 11:10

        RE: RE: fallimento debitore principale e fideiussori

        La ringrazio e confermo che si tratta di Srl fallita con soci fideiussori. A tal proposito mi pongo il problema della loro eventuale ammissione condizionata di cui all'art.55 ultimo comma. Premetto che i soci hanno proposto domanda di ammissione al passivo per l'importo garantito e con la dicitura." ...omissis...potrà esercitare l'azione di surroga nei confronti della società fallita". I soci non hanno pagato alcunché, stante la loro opposizione al decreto ingiuntivo di cui si è già discusso precedentemente. Pertanto, posto che l'art.61 l.f. ultimo comma parla espressamente di regresso (da intendersi in senso lato, ossia anche surroga, come stabilito recentemente dalla Cassazione) da esercitarsi solo dopo aver pagato il debito, alcuni ammettono l'ipotesi di riserva ex art. 55 l.f. A mio parere invece, poiché i soci hanno parlato di surroga, non è necessario l'ammissione al passivo ma la semplice comunicazione di pagamento con conseguente applicazione ell'art. 115 l.f. Se invece mi avessero chiesto l'ammissione sub condizione, avrei potuto ammetterli con riserva.
        • Zucchetti SG

          27/04/2016 20:03

          RE: RE: RE: fallimento debitore principale e fideiussori

          Ci permettiamo di dissentire dalla sua opinione secondo cui per la surroga del fideiussore solidale non sia necessaria l'insinuazione ma basterebbe la comunicazione di cui all'art.115. Non ci sembra possibile proprio perché la fattispecie del fallimento che colpisca un coobbligato solidale è regolata dagli artt. 61 e 62, la cui caratteristica è data dal mantenimento al passivo del credito del creditore principale fin quando non venga integralmente soddisfatto, che, a sua volta, spiega perché i coobbligati possono esercitare il regresso o la surroga soltanto dopo che il creditore sia stato soddisfatto integralmente. E' chiaro, infatti, che se il creditore principale per 1.000, ricevuto un pagamento in corso di fallimento per 200 da un coobbligato del fallito, mantiene la sua insinuazione di 1.000, il coobbligato non può a sua volta insinuarsi, altrimenti il fallimento si troverebbe a dover rispondere ad un debito per 1.200. Il legislatore con questa norma di preferenza- che consente al creditore principale di mantenere intatta l'insinuazione fino alla sua integrale soddisfazione- ha voluto rafforzare la posizione del creditore evitando che il coobbligato possa ricevere dal fallimento un ristoro prima ancora che sia soddisfatto il creditore principale. Nell'esempio di prima, se fosse ammessa l'insinuazione del coobbligato per 200, nel momento in cui si facesse un riparto con pagamento dei creditori al 50%, il creditore principale riceverebbe 500, che aggiunte alle 200 ricevute dal coobbligato porterebbe il suo livello di soddisfazione a 700, ma contemporaneamente il coobbligato, insinuato per 200, riceverebbe 100, ossia prenderebbe qualcosa prima che sia integralmente soddisfatto il creditore principale.
          Ben diversa è la posizione dell'Inps che abbia anticipato il TFR o le ultime tre mensilità- che rappresenta paradigmaticamente la surroga di cui all'art. 115 l.f.-; in primo luogo questo ente non è un coobbligato ma si accolla per legge il pagamento anticipato del Tfr e ultime mensilità e si surroga nella posizione dei lavoratori, che devono decurtare il credito ammesso. Ossia il lavoratore ammesso per 1.000, che riceve 200 dall'Inps, non rimane insinuato per 1.000, ma scende ad 800, per cui l'insinuazione per 200 dell'Inps non aumenta il passivo.
          Sempre per lo stesso motivo avevamo concluso nella precedente risposta che l'ammissione con riserva del fideiussore non ancora escusso o che abbia estinto parzialmente il credito e che eserciti la surroga o il regresso, è possibile ma la "riserva deve essere organizzata e disposta in modo tale da consentire pur sempre prima l'integrale soddisfazione del creditore principale ammesso, e solo se il fallimento distribuisce qualcosa in più può essere soddisfatto il fideiussore, sempre fino al limite massimo dell'importo del debito originario". Riprendendo l'esempio precedente del creditore insinuato per 1000, che però abbia ricevuto dal fideiussore 800, il fallimento, nel momento in cui paga una somma che consente la soddisfazione al 50% dei crediti ammessi, non può dare al creditore 500, pari al 50% del credito mantenuto al passivo, altrimenti questi riceve 1.300 (800 dal fideiussore e 500 dal fallimento), ma al massimo può ottenere 200, che costituisce il suo credito residuo. A sua volta il fideiussore, ammesso con riserva dell'integrale soddisfazione del creditore principale per 800, non potrà ricevere 400, pari al 50% del credito insinuato, perché in tal modo il fallimento verrebbe a sborsare complessivamente 600 (200 al creditore e 400 al fideiussore), ossia una somma superiore a quella che pagherebbe ove non ci fosse stato il fideiussore; in questo caso, infatti, il fallimento avrebbe pagato il 50% al creditore principale, ossia 500, che è il limite massimo cui il fallimento è tenuto in base alle proprie disponibilità ed, ovviamente, la perdita è a carico del fideiussore, come del resto è logico che sia visto che la fideiussione è una forma di garanzia personale tesa a tutelare il creditore dal rischio che il debitore principale non paghi.
          Zucchetti SG srl
    • Silvia Gambatesa

      Manfredonia (FG)
      05/04/2019 17:35

      RE: fallimento debitore principale e fideiussori

      Salve,
      vorrei collegarmi a quanto da Voi riferito circa il principio per cui "La dichiarazione di fallimento della società ha determinato non solo l'interruzione del processo di opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto dalla banca, ma ha reso inutilizzabile il decreto ingiuntivo nei confronti della società stessa, ed infatti la banca si insinua al passivo del fallimento della società facendo valere non il titolo monitorio, ormai tamquam non esset, bensì, la documentazione contabile come se, appunto, il decreto ingiuntivo non esistesse", per chiedere se l'inopponibilità al fallimento del D.I. si verifica anche qualora lo stesso abbia ottenuto la provvisoria esecutività. Grazie.
      • Zucchetti SG

        05/04/2019 19:38

        RE: RE: fallimento debitore principale e fideiussori

        Certamente si. La provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo, oltre a consentire l'iscrizione ipotecaria sui beni dell'ingiunto, permette all'ingiungente di disporre di un titolo esecutivo (seppur provvisoriamente) per effettuare l'esecuzione, anche in pendenza dell'opposizione, ossia anche prima che il decreto diventi definitivo.
        Quello che interessa è che il decreto sia munito della formula di esecutività (definitiva) ex art. 647 cpc prima della dichiarazione di fallimento dell'ingiunto.
        Zucchetti SG srl
    • Silvia Gambatesa

      Manfredonia (FG)
      05/04/2019 20:02

      RE: fallimento debitore principale e fideiussori

      Grazie mille per la precisazione e la tempestività del riscontro.