Forum FALLIMENTI - CONTI SPECIALI

massa attiva immobiliare

  • Giuseppe Monaco

    Napoli
    30/04/2016 16:24

    massa attiva immobiliare

    Il promissario acquirente di un immobile in forza di un contratto preliminare (non trascritto) sciolto dal curatore dell'intervenuto fallimento (vecchio rito), risulta ammesso al passivo in chirografo per la parte di prezzo stabilita nel preliminare e versata alla società in bonis.
    Sull'immobile oggetto del preliminare grava un'ipoteca accesa in virtù di mutuo fondiario.
    Il promissario acquirente ha formulato una proposta transattiva in base alla quale rinuncia alla domanda di ammissione al passivo e versa una somma al fallimento in cambio del trasferimento dell'immobile.
    In ordine alla fattispecie esposta, le mie domande sono le seguenti:
    1) A seguito della transazione con la quale il Tribunale autorizza la curatela ad alienare l'immobile con atto notarile, il Tribunale stesso può disporre la cancellazione dell'ipoteca?
    2) Nel caso in cui dovesse ritenere che il Tribunale non possa disporre la cancellazione del gravame in base ad una transazione, chiedo se le somma versata per effetto della transazione (ma pur sempre come corrispettivo della vendita dell'immobile) costituisca massa immobiliare attiva sulla quale il creditore ipotecario conserva il privilegio speciale.
    Qualora fosse possibile, gradirei la segnalazione di precedenti giurisprudenziali e/o riferimenti dottrinali da sottoporre alle parti in causa.
    Grazie mille
    • Zucchetti SG

      02/05/2016 19:41

      RE: massa attiva immobiliare

      Nella situazione da lei descritta, il curatore si trova un creditore chirografario per l'importo dell'acconto versato in pagamento del prezzo della vendita in preliminare da cui il curatore si è sciolto e un creditore con ipoteca fondiaria sullo stesso bene oggetto del preliminare ormai sciolto. Questo significa che il creditore ipotecario ha diritto ad ottenere il ricavato della vendita del bene ipotecato, detratte sostanzialmente solo le spese di cui all'art. 111ter, e quindi il diritto ad essere pagato prima degli altri creditori, ad eccezione dei privilegiati immobiliari preferiti (art. 2748 . co. 2, c.c.). Il creditore chirografario, invece, ha diritto ad ottenere in concorso paritetico con i pari grado, quanto residuerà dopo il pagamento delle altre prededuzioni e dei privilegiati mobiliari.
      Tanto ricordiamo perché stiamo parlando di un fallimento vecchio rito ed è importante al fine di valutare l'opportunità di una transazione c.d. traslativa in quanto si sostanza in un trasferimento, peraltro a trattativa privata, di un bene immobile.
      Orbene, nella legge attuale le vendite, sia mobiliari che immobiliari, sono state deformalizzate e la liquidazione è attribuita al curatore, salva "delega" del medesimo al giudice delegato (comma secondo art. 107), e l'ult. comma dell'art. 108 attribuisce al giudice delegato espressamente il potere di disporre la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni dannose, anche se la vendita dell'immobile o del bene mobile registrato è eseguita dal curatore, ciò significa che potrebbero rientrare nella previsione del secondo comma dell'art. 108, quali trasferimenti coattivi, anche quelli attuati in base ad una transazione (ma anche su questo esistono dubbi). Nel precedente sistema ante riforma, invece, la vendita dei beni immobili era riservata al giudice e la Cassazione aveva ripetutamente e costantemente affermato che la vendita a trattativa privata dei beni immobili era affetta da nullità insanabile. Il ricorso ad una transazione poteva essere utilizzato quale mezzo per aggirare l'ostacolo quando di tale atto ne ricorrevano i requisiti, facendo sorgere, in tal caso il problema di chi dovesse disporre la cancellazione di iscrizioni e trascrizioni, visto che la vecchia legge, attraverso il rinvio alle norme del codice di proc. civ., la prevedeva per il caso appunto che la vendita fosse stata effettuata davanti al giudice con le modalità della vendita all'incanto o senza incanto.
      Ecco perché ribadiamo che è fondamentale vagliare la validità delle ragioni che giustificano il ricorso alla transazione traslativa perché solo in presenza di una transazione altamente vantaggiosa per la massa e non pregiudizievole per i creditori che vantano diritti di garanzia reale sul bene, il giudice potrebbe disporre la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria esistente qualora alla vendita si pervenga tramite un accordo transattivo.
      Per dare un giudizio sulla transazione bisognerebbe conoscere i particolari, ma in base a quello che emerge dalla domanda, noi avremmo molte perplessità ad addivenire a tale atto, che ci sembra quasi una forma di riparazione per la perdita di quanto già versato. Ragione umanamente comprensibile, ma il curatore non deve tenere conto del passato, dato che ora la situazione è stabilizzata attraverso lo scioglimento del preliminare e l'ammissione al passivo in chirografo del promissario per il rimborso di quanto anticipato. Ed allora bisognerebbe che l'importo pagato dalla controparte in sede transattiva sia pari a quello ricavabile dalla esitazione fallimentare e non sia consentito al creditore chirografario di compensare una parte del prezzo da pagare (suo debito) con la rinuncia al credito, in danno degli altri creditori o del creditore ipotecario. Inoltre andrebbe valutato, nell'ambito della transazione, cosa dà la controparte (una transazione richiede un aliquid datum e un aliquid retentum); ci dice che il creditore rinuncia al credito chirografario, ma è chiaro che la rinuncia ha un valore se quel credito ha possibilità di essere soddisfatto, e nella misura in cui potrebbe essere soddisfatto, nel fallimento.


      In sostanza, se la transazione è vantaggiosa per tutti, il giudice deve comunque fare uno sforzo per disporre la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria, se non lo è, il giudice, a nostro avviso, non potrebbe disporre la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria, a meno che il ricavato dalla transazione non sia tale da soddisfare integralmente il creditore ipotecario o l'ipotecario non partecipi alla transazione dando il suo consenso alla cancellazione.
      Quanto al secondo quesito, il ricavato della transazione deve intendersi quale ricavato della vendita, su cui si trasferisce il diritto prioritario del creditore ipotecario. Ci sembra tuttavia che la fattispecie prospettata- transazione traslativa nonostante il mantenimento dell'ipoteca- sia oltremodo irrealizzabile perché il creditore ipotecario, se l'iscrizione non viene cancellata, potrebbe perseguire l'acquirente, dato che l'ipoteca è una garanzia reale che insiste sul bene ovunque esso si trovi. La controparte della transazione acecttarà mai una situazione del genere?.
      Zucchetti SG srl
      • Giuseppe Monaco

        Napoli
        02/05/2016 20:58

        RE: RE: massa attiva immobiliare

        Grazie per l'esaustiva e rapida risposta.
        Nell'esporre la questione, ho omesso alcuni punti fondamentali che hanno suscitato ovvi dubbi sull'opportunità di addivenire ad una transazione.
        In primo luogo, ho omesso di riferire che il promissario acquirente, prima del fallimento ha proposto azione per l'esecuzione specifica dell'obbligo a contrarre sancito dal preliminare e la domanda è stata trascritta prima del fallimento. Per effetto di vicende giudiziarie anomale il giudizio è ancora in corso.
        Altro punto omesso è che la somma offerta dal promissario acquirente è molto vicina al prezzo d'asta (ribassato).
        Alla luce di questi elementi, non menzionati in precedenza, appare evidente che la transazione possa essere vantaggiosa per il fallimento, che eviterebbe l'alea del giudizio e realizzerebbe una somma molto vicina al prezzo della vendita all'asta, senza dover attendere le lungaggini di quest'ultima.
        Peraltro, la curatela, alla luce degli elementi esposti, ritiene conveniente per i creditori la stipula della transazione. Il problema si pone in ordine alla cancellazione dell'ipoteca. Atteso che il Tribunale non intende disporre la cancellazione dell'iscrizione, nonostante reputi conveniente la transazione, si è interpellato il creditore ipotecario, il quale ha dichiarato di esprimere assenso alla cancellazione dell'ipoteca a condizione che sulla somma versata dal proponente gli venga riconosciuto il privilegio immobiliare.
        Fermo restando che non esistono altri crediti concorrenti, il dubbio è sorto in ordine alla riconducibilità alla massa attiva immobiliare delle somme versate per effetto della transazione.
        A mio modesto parere, non vi sono dubbi. La transazione non dovrebbe avere effetto novativo e quindi il ricavato della transazione deve intendersi quale ricavato della vendita ma non ho trovato precedenti giurisprudenziali e riferimenti dottrinali in tal senso, se non una pronuncia della cassazione del '66 e dichiarazioni (peraltro autorevoli: Ferro e Pajardi) ma non non motivate.
        Grazie mille

        • Zucchetti SG

          04/05/2016 19:55

          RE: RE: RE: massa attiva immobiliare

          Effettivamente i dati che oggi fornisce sono determinanti. Alla luce di questi si può dire che si è in presenza di una transazione e che la stessa sia, almeno ad una valutazione dei dati disponibili, vantaggiosa per la massa (considerando anche la soluzione data di recente dalle sez. un. della cassazione alla retrodatazione al momento della trascrizione della domanda giudiziale degli effetti della sentenza ex art. 2932 c.c.).
          Anche noi non abbiamo trovato molto sul punto controverso che lei prospetta, ma ci sembra importante la motivazione adottata da Cass. 14/10/2008, n. 25136, che, con riferimento alla disciplina ante riforma, ricapitola la situazione, che avevamo anticipato.
          Scrive la Cassazione: "Questa Corte ha più volte affermato che la L. Fall., art. 108, non consente la vendita di un bene immobile a trattativa privata, ma solo l'alienazione nelle forme della vendita forzata, con o senza incanto, che si concludono col decreto di trasferimento del bene, onde è nulla, per contrasto con una norma imperativa, la vendita a trattativa privata ed è illegittimo il provvedimento del giudice delegato che autorizzi una vendita non pienamente corrispondente ad uno dei due tipi, con o senza incanto, espressamente previsti e disciplinati dalla succitata norma (Cass. 3624/04; n. 5751/93, ma v. anche Cass. 4584/99). Nel caso di specie tuttavia non si è in presenza di una vendita, ma di una transazione autorizzata dal giudice delegato. Sul punto la giurisprudenza della Corte è avara di precedenti. Non può ritenersi tale Cass. 2510/94, che ha confermato la nullità di una compravendita per violazione della norma imperativa di cui all'art. 108 partendo dal presupposto che il contratto stipulato non era "affatto una transazione, bensì una mera compravendita". Costituisce invece preciso riferimento Cass. 26 nov. 1971 n. 3444 (in Giust. Civ., 1972, 1, 529), la quale ha avuto modo di affermare che la transazione non incontra limitazione alcuna "nell'ambito della procedura fallimentare, nel quale anzi la sua applicabilità risulta confermata dall'art. 35", che nella sua ampia dizione ha assorbito l'art. 797 dell'abrogato codice di commercio, il quale considerava esplicitamente transigibili i diritti immobiliari. Va inoltre raccolto un altro spunto di questo arresto, laddove pare sottolineare che un trasferimento di proprietà in una situazione di complesse pretese contrapposte può aver luogo mediante la "composizione transattiva della contestazione", qualora gli organi fallimentari ritengano "tale via più spedita ed agevole e maggiormente vantaggiosa per la massa dei creditori". Ed invero la transazione involge un oggetto negoziale più ampio della vendita, in relazione all'oggettiva situazione di contrasto che le parti stesse hanno inteso comporre attraverso reciproche concessioni, ed è destinata quale strumento negoziale di prevenzione o definizione di una lite -, analogamente alla sentenza, a coprire il dedotto ed il deducibile. Può sovente rientrare nell'interesse della curatela fallimentare e dei creditori che si addivenga a una transazione complessa, comprendente un trasferimento immobiliare, senza dar luogo alla vendita secondo le norme di cui all'art. 570 c.p.c. e ss., che lascerebbe aperta una controversia, possibile fonte di maggior pregiudizio. Nè si può trascurare che nella valutazione di convenienza possono confluire previsioni fondate sul maggior interesse del transigente ad assicurarsi quel determinato immobile, che lo inducono pertanto a offrire una contropartita più consistente anche quanto al solo diritto immobiliare oggetto di acquisizione. Trattasi di considerazione che trova riscontro nel non infrequente uso della transazione nella gestione delle procedure fallimentari da parte dei giudici di merito e nella riforma della legge fallimentare che, nella sezione dedicata alla vendita dei beni, si è ispirata al principio di libertà di forme, abbandonando il rigore di cui all'art. 108, e consentendo l'uso di strumenti privatistici".
          Si potrebbe dedurre da queste affermazioni che, poiché la transazione ha lo scopo di definire una controversia e, quindi ha un contenuto più ampio della vendita, le liquidità che entrano nelle casse del fallimento a seguito di tale atto non possano essere considerate come prezzo di una vendita, su cui si trasferirebbe il diritto del creditore ipotecario. Tuttavia questa conclusione non ci convince in generale, ma principalmente non ci sembra pertinente alla fattispecie concreta. In via generale la transazione diventa lo strumento negoziale che giustifica il trasferimento dell'immobile, che, a sua volta giustifica, il pagamento di una somma di danaro e la rinuncia all'ammissione del credito, ossia comunque la transazione ha lo scopo di trasferire la proprietà del bene. Ad ogni modo, questo discorso avrebbe una sua valenza ove si discutesse se il giudice abbia o non l'obbligo di disporre la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria, che nel caso il tribunale ha già escluso. In questa situazione o si conclude egualmente la transazione traslativa con l'ipoteca che rimane sul bene, e crediamo che la controparte non accetti di sborsare una somma di danaro (dopo peraltro aver già pagato almeno una parte del prezzo) per acquistare un immobile col rischio di essere escusso dal creditore ipotecario; oppure si ottiene il consenso del creditore ipotecario, che condiziona il suo assenso a che la sua garanzia sia attuata, facendola ricadere sul ricavato/prezzo. Pretesa legittima, per cui alla fin fine si ha che nella valutazione della convenienza della transazione bisogna mettere in conto anche il fatto che il ricavato sarà destinato alla soddisfazione del creditore ipotecario prioritariamente (come del resto accadrebbe nel caso si procedesse alla vendita fallimentare).
          Zucchetti SG Srl