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fallimento del terzo datore di ipoteca e riparto

  • Maria Teresa Della Cortiglia

    Roma
    18/10/2021 14:12

    fallimento del terzo datore di ipoteca e riparto

    In ipotesi di fallimento del terzo datore di ipoteca, il creditore garantito concorre al riparto in sede fallimentare?
    Posto che non si tratta di un debito diretto del fallito, sul ricavato della liquidazione del bene gravato dalla garanzia reale concorrono le spese speciali e generali della procedura?
    Nel caso di specie, il bene è stato venduto prima del fallimento in sede esecutiva, per cui non vi è stata attività di liquidazione del curatore.
    Il compenso di quest'ultimo va imputato pro quota sul ricavato della vendita oppure no?
    E in sede fallimentare, sul ricavo della liquidazione concorrono eventuali crediti di grado potiore inerenti il bene oggetto della garanzia?
    Nel caso di specie, si tratta di crediti delle agenzie di riscossione richiesti ai sensi dell'art. 2775 cc per attività dei consorzi di bonifica.
    • Zucchetti SG

      18/10/2021 20:02

      RE: fallimento del terzo datore di ipoteca e riparto

      Il terzo datore di ipoteca non è personalmente obbligato (come, invece, il fideiussore che, pertanto, risponde con l'intero suo patrimonio nei confronti del creditore garantito, pur senza attribuirgli alcuna prelazione), ma è tenuto a subire l'azione esecutiva del creditore solo sul bene dato in garanzia dell'obbligazione altrui, nell'ipotesi in cui la stessa non sia stata compiutamente adempiuta; essendo, infatti, la prelazione concentrata soltanto sul bene posto a garanzia del debito altrui, il beneficiario dell'ipoteca, se non soddisfatto sul ricavato di quel bene, non ha alcun diritto ad aggredire, neanche come chirografario, il restante patrimonio del terzo. E, come, sotto il profilo attivo, è precluso al beneficiario il concorso sull'intero patrimonio del debitore in caso di incapienza sul bene gravato, così sotto il profilo passivo va esclusa la sua partecipazione alle spese generali della procedura fallimentare, dovendo sopportare solo le spese specifiche riguardanti la liquidazione del bene gravato. Questo crea non pochi problemi quanto al compenso del curatore, che tuttavia nel suo caso non dovrebbero sussistere perché la vendita è avvenuta prima del fallimento, per cui non possono gravare sul bene in questione le spese della sopravvenuta procedura fallimentare.
      Trattandosi di una forma di responsabilità senza debito, la giurisprudenza della Cassazione, tranne qualche eccezione, ha sempre ritenuto, sia prima che dopo la riforma del 2006, in caso di fallimento del terzo datore di ipoteca "coloro che hanno sugli immobili compresi nel fallimento diritti di prelazione a garanzia di crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, possono concorrere alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita di tali immobili insieme con i creditori fallimentari, senza bisogno che i loro crediti siano assoggettati al procedimento di verifica previsto dalla legge fallimentare (cfr. senza andare troppo lontano nel tempo, Cass. 9 febbraio 2016, n. 2540; Cass. 20 novembre 2017, n. 27504; Cass. 10 luglio 2018, n.18082; indirizzo che, dopo l'arresto di Cass. 30 gennaio 2019, n. 2657, è stato ripreso da Cass. 14 maggio 2019, n. 12816; Cass. 12 luglio 2019, n.18790; Cass. 21 gennaio 2021, n.1067).
      Esclusa la possibilità per il creditore beneficiario dell'ipoteca di presentare domanda di insinuazione al passivo non vantando un credito nel confronti del terzo datore, la giurisprudenza ha ritenuto che il beneficiario dell'ipoteca debba avvalersi, per realizzare i propri diritti nei confronti del terzo datore fallito, delle modalità di cui agli artt. 602-604 c.p.c. in tema di espropriazione contro il terzo proprietario, tracciando un percorso abbastanza incerto.
      Tanto chiarito, sulla distribuzione del ricavato tra i vari creditori valgono le ordinarie norme, nel senso che il bene ipotecato a garanzia di terzi è comunque un bene gravato da ipoteca per cui se esistono dei crediti preferiti all'ipoteca in favore del terzo questi vanno soddisfatti prima; per semplificare il discorso pensi ad un creditore del fallimento con ipoteca di primo grado e ipoteca a favore di terzo di secondo grado. Nel suo caso il rapporto è tra il privilegio immobiliare ex art. 2775 c.c. e ipoteca, ammettiamo di primo grado, che, per essere in conflitto, devono entrambi avere ad oggetto lo steso bene. Orbene, il secondo comma dell'art. 2748 c.c. stabilisce che i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari, se la legge non dispone diversamente; mancando per questa fattispecie una diversa disposizione di legge, il privilegio in questione va soddisfatto prima dell'ipoteca. Ovviamnete una volta soddisfatto anche l'ipotecario, se rimane un residuo attivo, questo costituisce una entrata immobioiare a favore degli altri creditori.
      Zucchetti SG srl
    • Angela Sapio

      ROMA
      28/06/2022 16:05

      RE: fallimento del terzo datore di ipoteca e riparto

      Intervengo nella discussione con una osservazione in merito al compenso del curatore nel caso di procedura esecutiva (intrapresa dal creditore fondiario ex art. 602 c.p.c.) avente ad oggetto il bene di un terzo datore di ipoteca.

      Se da un lato il creditore che vanta un diritto ipotecario sul bene del terzo fallito, non è soggetto alla verifica del credito in sede fallimentare, non essendo creditore diretto del fallito, dall'altro è pur vero che quell'attivo conseguito in sede esecutiva (semplicemente perchè la procedura è iniziata prima del fallimento) dovrebbe comunque costituire "attivo" della procedura fallimentare.

      Cioè, se non fosse stata pendente la procedura esecutiva, la Curatela avrebbe dovuto liquidare l'attivo della società, ivi compresi i beni a garanzia del terzo.

      In sede di riparto, su quei beni, avrebbe fatto concorrere quota parte il suo compenso nonché le altre spese relative all'immobile ed il residuo l'avrebbe corrisposto al creditore ipotecario / fondiario.

      Non riesco a capire, quindi, perché in sede esecutiva - secondo Voi - non andrebbe imputato il compenso del curatore quota parte sulla massa immobiliare.

      Altro discorso è poi, la circostanza che in sede esecutiva i curatori spesso si limitano ad intervenire, senza compiere nessuna effettiva attività di interesse per la massa dei creditori (quando c'è il fondiario) e chiedere compensi esorbitanti...ma questo credo sia un altro discorso; bisognerebbe che i GD verificassero di volta in volta l'utilità che quell'intervento in sede esecutiva ha apportato alla procedura concorsuale, ai fini della liquidazione di un giusto compenso ai Curatori.

      Ciò detto, resta il dubbio in merito alle Vostre conclusioni.

      Vi ringrazio per gli ulteriori chiarimenti che vorrete fornire.

      A.S.
      • Zucchetti SG

        28/06/2022 19:28

        RE: RE: fallimento del terzo datore di ipoteca e riparto

        Per la verità non capiamo a cosa si riferisca il suo dubbio in merito alle nostre conclusioni esposte nella risposta precedente, in cui abbiamo riportato tesi consolidate della giurisprudenza. Peraltro la questione da lei posta prescinde dal fatto che l'ipoteca sia a garanzia di un debito proprio del fallito o a garanzia dell'adempimento di un debito di un terzo dato che nel caso, se abbiamo ben capito, il creditore fondiario a proseguito la procedura esecutiva che aveva iniziato prima del fallimento del terzo datore di ipoteca, per cui la domanda da farsi è: l'attivo realizzato nelle proc4edura esecutiva continuata dal creditore fondiario anche dopo la dichiarazione di fallimento del proprietario del bene gravato da ipoteca (per debito proprio o altrui) entra a far parte dell'attivo realizzato su cui calcolare il compenso del curatore?
        A questo quesito noi, in passato, avevamo dato risposta affermativa sulla scia di Cass. 09/06/1997 n. 5104 (ma cfr. anche Cass. n. 5978/1997 e Cass. n.11952/1993) per le quali, nel concetto di attivo realizzato deve comprendersi non solo la liquidità acquisita alla curatela mediante la vendita dei beni mobili e immobili, compresi quelli gravati da ipoteca, ma tutta la liquidità comunque acquisita, anche mediante la riscossione dei crediti o mediante azioni giudiziali; principio ripreso più recentemente da Cass. 04/08/2006, n. 17697 e Cass. 18/07/2006 n. 16437; Cass. 22/09/2004, n. 18996). Con più specifico riferimento alla fattispecie in esame, Cass. 8.1.98 n. 100 ha chiarito che "deve considerarsi attivo realizzato anche quella parte di prezzo che l'acquirente di immobili gravati da ipoteca per mutuo fondiario è tenuto a versare direttamente all'istituto di credito senza attendere la graduazione, oppure quella parte di prezzo per il cui pagamento l'acquirente contrae con l'istituto creditore mutuo di importo equivalente al credito dallo stesso vantato nei confronti del fallimento", ponendo così un principio estensibile a tutte quelle ipotesi in cui il fallimento non acquisisce l'intero prezzo della vendita.
        A questo orientamento se ne è contrapposto altro che, muovendo dal presupposto che la valutazione delle attività compiute dal curatore ai fini della realizzazione dell'attivo nell'ambito della procedura concorsuale costituisce apprezzamento di fatto rimesso all'esclusiva valutazione del tribunale, ha ritenuto che non può ricomprendersi nel concetto di "attivo realizzato", alla cui entità ragguagliare le percentuali previste dal D.M. n. 30 del 2012, il valore dell'immobile liquidato nella procedura esecutiva promossa dal creditore fondiario, a meno che il curatore non abbia comunque svolto un'attività diretta a realizzare una concreta utilità per la massa dei creditori, che è la sintesi di un lungo percorso espressa da Cass. 21/01/2020, n.1175 (conf. Cass. 06/06/2018, n. 14631).
        Il problema si è quindi trasferito sul concreto, nel senso che bisogna di volta in volta verificare quale sia l'attività svolta dal curatore di utilità per la massa. Cass. n. 14631/2018 cit. ha escluso che l'importo ricavato dalla procedura singolare promossa dal creditore fondiario sia configurabile come "attivo realizzato", per il solo fatto che il curatore sia intervenuto nella procedura esecutiva, giacchè in tal caso "l'importo stesso era stato interamente ricavato al di fuori del fallimento mercè l'operato di organi diversi dalla curatela e che esso non era in alcun modo e neanche in parte confluito nella massa attiva del fallimento". Nel provvedimento del 2020 si giunge a contraria conclusione in quanto "nella fattispecie, il curatore ha amministrato l'immobile ipotecato, provvedendo alle spese di manutenzione, locandolo a terzi e curando gli adempimenti fiscali connessi alla vendita del bene, ed intervenendo nella procedura espropriativa con varie richieste al giudice dell'esecuzione. Poichè tali attività risultano intraprese nell'interesse e per l'utilità della massa dei creditori, il prezzo ricavato dalla suddetta vendita, ancorchè su impulso del creditore fondiario, è da ritenere incluso nell'attivo fallimentare ai fini del calcolo del compenso al curatore".
        Ridotta la questione ad una indagine di fatto, noi non possiamo spingerci oltre perché la scelta dipende, in primo luogo, dall'indirizzo che segue il tribunale, e, inoltre, dalla valutazione che nel caso concreto farà del comportamento e del contributo dato dal curatore.
        Zucchetti Sg srl