Forum FALLIMENTI - AVVIO DELLA PROCEDURA

Effetti sulla cancellazione di una società dal registro delle imprese in data anteriore alla sua dichiarazione di fallim...

  • Carlo Cantalamessa

    Ascoli Piceno
    01/03/2019 10:23

    Effetti sulla cancellazione di una società dal registro delle imprese in data anteriore alla sua dichiarazione di fallimento.

    Preg.mi Sig.ri,
    è mia intenzione, con grande stima, formulare il presente quesito ringraziando.
    La domanda che intendo formulare verte sugli effetti della cancellazione di un impresa dal registro delle imprese in data anteriore alla sua dichiarazione di fallimento a norma dell'articolo 10 L.F..
    Scrivo nella mia veste di curatore di una S.r.l. (operante come immobiliare pura) la quale è stata dichiarata fallita circa 11 mesi dopo la sua cancellazione dal registro delle imprese. La cancellazione è avvenuta a seguito della messa in liquidazione della società e della presentazione del bilancio finale di liquidazione a norma degli articoli 2484 e 2492 del codice civile.
    Dai primi riscontri della curatela è emerso che la fallita, anche dopo la cancellazione dal registro delle imprese, risulta essere ancora proprietaria di uno svariato numero di unità immobiliari per le quali non è stata adottata alcuna procedura liquidatoria.
    Sovente la prassi si è interrogata sulla cancellazione dal registro delle imprese di ditte individuali o società di persone che vengono successivamente dichiarata fallita, definendo nei fatti un orientamento condivisibile secondo il quale, nel caso in cui fossero presenti nell'attivo fallimentare beni attinenti l'attività d'impresa dell'imprenditore individuale o socio in società di persone, sia necessario riattivare l'impresa stessa (e conseguentemente la partita iva) per consentire una corretta gestione contabile e formale del processo liquidatorio concorsuale.
    Più controversa è tuttavia la modalità per attuare il tutto nel caso di specie.
    Contrariamente al singolo imprenditore individuale, la cancellazione della S.r.l. fallita è stata preceduta da una procedura di liquidazione quantomeno formalmente corretta e corredata dal bilancio finale di liquidazione.
    Resta in dubbio a questo punto se sia possibile procedere con la riattivazione della società in assenza di qualsiasi formale iter come nel caso dell'imprenditore individuale.
    Di contro, in caso di riattivazione della società anche a seguito di ricorso al giudice delegato al registro a norma dell'articolo 2191 del codice civile, le cessioni da effettuare nel processo liquidatorio fallimentare sono per la totalità esenti da IVA a norma dell'articolo 10 comma 1 num. 8 bis) dpr 633/72 e non consentono alcuna detraibilità dell'imposta.
    Si chiede pertanto se la non imponibilità IVA di tutte le operazioni sia una esimente sufficiente per la non riattivazione della società.
    Con stima e gratitudine.
    Carlo Cantalamessa

    • Zucchetti SG

      04/03/2019 11:00

      RE: Effetti sulla cancellazione di una società dal registro delle imprese in data anteriore alla sua dichiarazione di fallimento.

      Lei introduce un tema quanto mai controverso e dibattuto che gira intorno alla individuazione degli effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese, che è sempre esistito, ma che prima della riforma societaria (D.Lgs. n. 6/2003) aveva trovato un assetto in giurisprudenza che, in contrasto con la prevalente dottrina, attribuiva alla cancellazione una funzione dichiarativa riconducendo l'effetto estintivo solo alla completa definizione dei rapporti giuridici pendenti.
      La modifica del secondo comma dell'art. 2495, c.c. è cambiato tutto perché in detta norma è stato introdotto l'inciso "ferma restando l'estinzione della società..", che chiarisce l'intento del legislatore di collegare l'effetto estintivo all'iscrizione della cancellazione nel Registro delle Imprese, per cui non è possibile più dubitare che tale iscrizione sia sufficiente a sancire l'estinzione della società.
      A questo principio il legislatore ha posto delle eccezioni basate sulla finzione che la società sia ancora in vita, benchè cancellata ed estinta. Una di queste finzioni è quella contenuta nell'art. 10 l.fall. per il quale è ammessa la dichiarazione di fallimento entro un anno dalla cancellazione della società attraverso appunto una fictio iuris, per la quale si considera la società cancellata come ancora esistente per un certo periodo al solo scopo di evitare la disgregazione del patrimonio a garanzia dei creditori concorsuali.
      Il problema , a questo punto, è vedere fino a che punto e quali aspetti tocca la finzione giuridica.
      Certamente investe l'aspetto processuale, nel senso che, secondo costante giurisprudenza (da ult. Cass. 01/03/2017 n. 5253) la previsione dell'art. 10 l.fall. "implica che il procedimento prefallimentare e le eventuali successive fasi impugnatorie continuano a svolgersi, per fictio iuris, nei confronti della società estinta, non perdendo quest'ultima, in ambito concorsuale, la propria capacità processuale: ne consegue che pure il ricorso per la dichiarazione di fallimento può essere validamente notificato presso la sede della società cancellata, ai sensi dell'art. 145 c.p.c., comma 1, (v. Cass. n. 24968/2013); questa conclusione è coerente con il principio secondo cui la società estinta a seguito di cancellazione dal registro delle imprese conserva, L.Fall., ex art. 10, la capacità di stare in giudizio tanto nel procedimento per la dichiarazione di fallimento e nelle successive fasi impugnatorie, quanto nella conseguente procedura concorsuale (v. Cass. n. 18138 e 21026/2013)".
      Quanto al merito, con particolare riferimento all'attivo e al passivo, il discorso è più complesso, tanto che si riscontrano, in tempi abbastanza recenti, tre sentenze del 2010 (Cass. n. 4060/2010; Cass. n. 4061/2010 e Cass. n. 4062/2010) con cui, nell'affermare il principio dell'efficacia estintiva della cancellazione per le società di capitali (poi esteso anche alle società di persone, cfr. Cass. n. 8170/2012), si è ammesso, laddove vi siano sopravvenienze attive, la possibilità della cancellazione della cancellazione con conseguente reviviscenza della società (ma su tale impostazione si tornerà a breve), ed altre sentenze (ci riferiamo alle tre sentenze nn. 6070, 6071 e 6072 del 2013) che, pur lasciando alcuni interrogativi, concludono nel senso dell'effetto "tombale" della cancellazione.
      In un dibattito così elevato, noi possiamo solo esporre la nostra opinione, da prendere come tale. A nostro avviso la tesi della riviviscenza, per quanto suggetiva ed utile a risolvere gran parte delle problematiche che si pongono 8compres quelle da lei proposte) appare poco convincente perché essi si fonda sulla convinzione che la cancellazione determina l'estinzione della società a meno che vi siano sopravvenienze attive, per cui , questo caso, la società sarebbe stata indebitamente cancellata e, quindi potrebbe essere riportata in vita. Ma tanto ci sembra che vado in contrario senso al disposto della norma richiamata né vi è alcuna disposizione che richieda, per procedere alla cancellazione della società dal Registro Imprese, che vi sia anche l'esaurimento del procedimento di liquidazione in relazione all'attivo sociale. Inoltre, solo in presenza di ulteriore attivo vi sarebbe la riviviscenza, nel mentre resterebbe ferma l'estinzione della società anche in presenza di debiti non considerati nel bilancio finale di liquidazione, creandosi una ingiustificata disparità di trattamento tra le due poste, e così via.
      Ci sembra, quindi preferibile, seguire la tesi delle Sez. unite del 2013 secondo cui i diritti ed i beni non compresi nel bilancio della società estinta, si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o di comunione indivisa. Si tratterebbe (il condizionale è d'obbligo per le diversità di opinioni sul punto) di uno spostamento patrimoniale a favore degli ex soci non riconducibile ad un trasferimento a causa di morte, ma comunque a titolo gratuito, che si realizza non attraverso uno specifico atto societario ma quale effetto legale dell'estinzione della società (salvo che gli ex soci non abbiamo posto in essere eventuali atti ricognitivi o dichiarativi per "regolarizzare" il trasferimento).
      Di fronte a questa situazione, a nostro parere, si viene a trovare il curatore del fallimento della società estinta. Di conseguenza egli deve recuperare alla società i beni trasferiti ai soci a seguito della cancellazione e estinzione della società; e ciò può fare utilizzando il nuovo secondo comma dell'art. 64 l.fall., nella parte in cui dispone che "I beni oggetto degli atti di cui al primo comma (atti a titolo gratuito) sono acquisiti al patrimonio del fallimento mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento". In ogni caso è opportuno parlarne preventivamente con i soci, oltre che con il giudice delegato per sapere se condivide questo modo ci procedere, che ha anche il pregio della massima semplicità e semplificazione.
      Oltre all'art. 10 l.f., il legislatore ha posto anche una finzione nel campo tributario disponendo con l'art. 28, comma 4, del D.Lgs. n. 175/2014 che "ai soli fini della validità e dell'efficacia degli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi, l'estinzione della società di cui all'articolo 2495 del codice civile ha effetto trascorsi cinque anni dalla richiesta di cancellazione del Registro delle Imprese".
      Tanto dovrebbe essere sufficiente a risolvere la questione fiscale da lei rappresentata. Qualora così non sia riscriva e passiamo la sua domanda alla sezione tributaria.
      Zucchetti SG srl

      • Carlo Cantalamessa

        Ascoli Piceno
        06/03/2019 11:53

        RE: RE: Effetti sulla cancellazione di una società dal registro delle imprese in data anteriore alla sua dichiarazione di fallimento.

        Nel ringraziare per la Vostra pronta ed argomentata risposta al mio quesito afferente gli effetti della cancellazione dal registro delle imprese di una S.r.l. dichiarata fallita entro l'anno che ha presentato un bilancio di liquidazione ma non ha liquidato i beni presenti in patrimonio.
        Quesito e Vostra risposa che per semplicità allego in calce e che merita un ulteriore approfondimento sulle tematiche fiscali.
        Concordo nel ritenere la normativa in commento complessa specie per quanto attiene alle sue modalità applicative.
        È totalmente condivisibile l'assunto che l'articolo 10 della L.F. dispone una fictio iuris per la quale la società non perde la propria capacità giuridica entro un anno dalla dichiarazione di fallimento.
        Analogamente, assumerebbe lo stesso rango giuridico anche la norma tributaria di cui al comma 4 dell'articolo 28 D.lgs 175/2014 pur tra svariate critiche in merito alla sua applicazione oltre che dubbi sulla sua costituzionalità. La norma in commento predisporrebbe un meccanismo che sospende la cancellazione della società per 5 anni solo per gli atti dell'amministrazione finanziaria. Allo stato attuale tutti gli atti impoesattivi emessi sono precedenti alla cancellazione.
        La soluzione giuridica prospettata nella risposta al quesito rappresenta come sia avvenuta una sorta di passaggio dei beni non liquidati ai soci della fallita. Analogamente gli stessi beni, in quanto il passaggio è configurabile quale atto a titolo gratuito, tornerebbero nel patrimonio e nella disponibilità del fallimento a seguito della trascrizione della sentenza sui beni immobili non liquidati dichiarativa sui beni immobili non liquidati a norma dell'articolo 64 L.F..
        Sul piano fiscale e pratico, rimane da chiarire, a questo punto, se si riterrebbe preclusa la riattivazione della partita iva della società fallita, determinando una sorta di variazione del regime impositivo. Nessun adempimento fiscale dunque, applicazione delle norme sull'imposta di registro anziché iva considerato che l'intero patrimonio da liquidare è composto solo da immobili. Ancor più, se così fosse, si ritiene che tutta la gestione fiscale e contabile della procedura e dell'intero iter liquidatorio possa essere svolta "in nome" dei soci della fallita alla stregua di una serie di cessioni di beni da parte di un privato e che tutti gli adempimenti fiscali previsti per le società commerciali non siano effettuati.
        Con grande apprezzamento per il forum, ringrazio anticipatamente
        Carlo Cantalamessa

        • Stefano Andreani - Firenze
          Luca Corvi - Como

          22/03/2019 06:55

          RE: RE: RE: Effetti sulla cancellazione di una società dal registro delle imprese in data anteriore alla sua dichiarazione di fallimento.

          Siamo d'accordo con le conclusioni a cui si giunge nell'ultimo intervento.

          Escludendo che la società "riviva" ai fini fiscali (a norma dell'art. 28, IV comma, del D.Lgs. 175/2014 "l'estinzione della società di cui all'articolo 2495 del codice civile ha effetto trascorsi cinque anni dalla richiesta di cancellazione del Registro delle Imprese" vale "ai soli fini della validità e dell'efficacia degli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi", quindi non per il caso qui in esame), ciò che si verifica è una "revocatoria automatica" ex art. 64 l.fall.: il trasferimento ai soci non è inesistente, nullo o annullabile, ma è "privo di effetto [esclusivamente, n.d.a.] rispetto ai creditori".

          I beni sono quindi liquidati dal Curatore, che ne apprende il ricavato, ma il trasferimento giuridico è dai soci ai terzi acquirenti. e fiscalmente si seguiranno le ordinarie disposizioni relative alle cessioni di immobili da parte di privati.