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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - CONCORDATO
artt. 125 e 127 legge fallimentare - comunicazione ai creditori ed espressione voto
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Gianluca Beverini
La Spezia28/02/2022 18:33artt. 125 e 127 legge fallimentare - comunicazione ai creditori ed espressione voto
Con il presente si chiede un parere sul seguente caso.
La società Alfa vanta un credito nei confronti della società Beta S.r.l. che, nel frattempo, viene dichiarata fallita.
La società Alfa si insinua - e viene ammessa - nello stato passivo della società Beta. Dopo l'avvenuta ammissione allo stato passivo, Alfa conclude un accordo (utilizzando lo strumento della surrogazione) a saldo e stralcio in forza del quale il proprio credito chirografario viene acquistato da Tizio (persona fisica già ammessa al passivo per un proprio credito in chirografo) il quale, limitatamente al credito "acquistato ex 1201", non si insinua né comunica l'avvenuto acquisto del credito alla procedura.
Successivamente la società Omega (di titolarità del medesimo Tizio - 100% delle quote - ma non ne è l'amministratore), nella qualità di assuntore, propone un concordato fallimentare del fallimento della società Beta (i cui soci-amministratori erano, rispettivamente, il coniuge e i due figli di Tizio). Una volta redatto il parere del curatore ex art. 125 LF il GD ne dispone l'invio ai creditori affinché esprimano il loro eventuale dissenso alla proposta.
Nelle more, il curatore, solo informalmente, viene a conoscenza del citato accordo tra Alfa e Tizio. A seguito di richiesta di chiarimenti da parte del curatore, la società Alfa ha quindi trasmesso una pec nella quale ha confermato l'operazione posta in essere con Tizio, documentando l'intervenuta surrogazione del medesimo Tizio, ai sensi dell'art. 1201 c.c., nelle ragioni di credito di Alfa vantate nei confronti della fallita Beta.
Considerato che ai sensi del comma 7 dell'art. 127 "i trasferimenti di crediti avvenuti dopo la dichiarazione di fallimento non attribuiscono diritto di voto, salvo che siano effettuati a favore di banche o altri intermediari finanziari" e considerato altresì che la giurisprudenza ha considerato l'art. 127 come una norma aperta nel senso di applicazione estensiva ai vari casi di eventuale conflitto di interesse, anche se non specificati nella norma si chiede se:
(i) il curatore deve inviare la comunicazione ex art. 125 LF al creditore tutt'ora risultante insinuato oppure all'acquirente Tizio surrogatosi nelle ragioni di Alfa (il quale, come detto, ha confermato - su espressa richiesta del curatore - di aver surrogato Tizio nella propria posizione), oppure a nessuno dei due dato l'intervenuto trasferimento dopo la dichiarazione di fallimento?
ii) L'operazione di surroga ex art. 1201 può, ai fini del comma 7 dell'art. 127 LF essere considerato, a tutti gli effetti, un trasferimento di credito? Ed in particolare può essere considerata nella sostanza una vera cessione del credito?
iii) E conseguentemente, considerando che l'operazione posta in essere tra Alfa e Tizio sembrerebbe rientrare nell'alveo applicativo dell'art. 127, VII comma (in quanto, pur in assenza di una formale "notifica" da parte di Tizio, il curatore ha avuto conferma dell'avvenuto "trasferimento" del credito di Alfa insinuato al passivo, avendone ricevuto da Alfa anche il documento comprovante), il voto deve (rectius: può) essere espresso dal cedente (il quale, nel caso, ritengo agirebbe evidentemente con le direttive di Tizio) o il credito viene completamente "sterilizzato" dall'art. 127, comma 7 LF con esclusione dal voto e dal computo delle maggioranze? (esemplificando, dunque, se il valore dei crediti insinuati è pari a 100 e il credito oggetto di surroga è pari a 20, la maggioranza dovrebbe essere calcolata considerando unicamente il residuo 80?).
iv) In ogni caso, considerando che Tizio è socio unico della proponente Omega, può configurarsi una situazione di conflitto d'interessi ai sensi dell'art. 127 VI comma tale da escludere dal voto e dal computo delle maggioranze sia il credito che Tizio aveva già insinuato in proprio e/o il credito (formalmente di titolarità di Alfa) in cui si è successivamente surrogato? Ciò, in considerazione del recente arresto della Suprema Corte (Cass. n. 2948/2021) dal quale sembra emergere l'affermazione del generale principio che – al di là delle ipotesi specifiche di conflitto indicate dall'art. 127, comma V e VI – nell'ambito del concordato fallimentare, devono ritenersi escluse dal voto e dal calcolo delle maggioranze anche le società che controllano la società proponente o sono da essa controllate o, ancora, sottoposte a comune controllo.
ringrazio anticipatamente
Gianluca Beverini - La Spezia-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza01/03/2022 18:29RE: artt. 125 e 127 legge fallimentare - comunicazione ai creditori ed espressione voto
Al momento lei dispone della prova che Alfa non è più creditore verso il fallimento per aver surrogato Tizio (con surroga volontaria ex art. 1201 c.c.) nella sua posizione creditoria, il che presuppone che sia stato pagato da un terzo e, di conseguenza, l'obbligazione nei suoi confronti si è estinta. A sua volta Tizio non ha esercitato la surroga nei confronti del fallimento non avendo chiesto appunto di surrogarsi nella posizione del creditore Alfa ai sensi del secondo comma dell'art. 115 l. fall.
Allo stato quindi non può esprimere il voto nel concordato fallimentare Alfa, che non è più creditore, né Tizio perché non è presente nel passivo del fallimento, per cui, a nostro parere non va fatta a nessuno dei due la comunicazione.
Se e quanto Tizio si surrogherà nel fallimento, potranno sorgere i problemi che lei pone, tra cui l'applicazione dell'art. 127 l. fall., ora del tutto prematuri.
Zucchetti SG srl
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